Dictamen N° 3334/2009

N° 3.334 Fecha: 22-I-2009 La Contraloría Regional de la Araucanía se ha dirigido a esta Oficina Central, solicitando la reconsideración de los dictámenes N°s 24.574, de 1997 y 24.939, de 2004, que se pronunciaron sobre el alcance del secreto que ampara a las cuentas corrientes bancarias pertenecientes a los organismos sometidos a la fiscalización de esta Institución de Control Superior. En dichos pronunciamientos, se precisó que no le corresponde a este Ente Contralor requerir directamente a los bancos comerciales privados la información relativa a las cuentas corrientes cuyos titulares sean servicios u organismos sometidos a la fiscalización de este Órgano, atendido el secreto al que las somete la ley, sin perjuicio de que, al ejercer el respectivo control, les solicite tale antecedentes bancarios a los propios entes fiscalizados, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley N° 10.336. Con todo, se hizo presente en la referida jurisprudencia administrativa que la propia normativa permite a los bancos proporcionar antecedentes bancarios a quienes hayan sido expresamente autorizados por el titular de la respectiva cuenta corriente. En esta oportunidad, la citada Oficina Regional funda su petición de reconsideración en la circunstancia de que el secreto bancario no sería aplicable a las cuentas corrientes bancarias abiertas por entidades del Estado con fondos públicos destinados al cumplimiento de fines de interés general. Por último, solicita que, de ser rechazada su petición principal, sea considerada la posibilidad de exigir que en los contratos de cuentas corrientes que celebren las entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General, se autorice a ésta para acceder directamente a dicha información bancaria. Sobre el particular, es dable tener presente, en primer término, que el artículo 1 °, inciso segundo, de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 707, de 1982, del Ministerio de Justicia, previene que "el Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente''. Por su parte, el artículo 154, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y otros cuerpos legales que se indican, precisa que “los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio". Enseguida, el inciso segundo del artículo 154 en comento preceptúa, en lo que interesa, que "las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente...". Como puede advertirse de la normativa expuesta, el ordenamiento jurídico vigente ha establecido, como regla general, una serie de resguardos tendientes a garantizar la reserva o secreto de las operaciones bancarias que efectúen los titulares de cuentas corrientes, el que sólo por excepción puede ser dado a conocer a terceros, previa autorización de dicho titular o de determinadas autoridades del orden jurisdiccional en conformidad con la ley. Ahora bien, resulta menester tener presente que, tal como lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 39.495, de 1996, 39.200, de 1997 y 18.583, de 1999, la circunstancia de que un determinado servicio maneje sus recursos en cuentas corrientes abiertas en bancos comerciales privados, no implica en modo alguno que los correspondientes haberes pierdan su carácter de públicos. De esta manera, los antedichos fondos continúan afectos a las disposiciones que regulan el uso de los caudales públicos, resultándoles plenamente aplicables las normas contenidas tanto en la Constitución Política como en la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y las del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, en lo relativo a las atribuciones de la Contraloría General en cuanto al control y examen de dichos recursos. En efecto, dado el carácter público de los recursos manejados en cuentas corrientes abiertas por organismos sujetos a la fiscalización de la Contraloría General en bancos privados comerciales, corresponde afirmar que, para el adecuado cumplimiento de su objeto y de las funciones que le encargan tanto la Constitución Política como la ley, este Ente Fiscalizador se encuentra facultado para requerir directamente de los bancos comerciales privados la información relativa a las referidas cuentas, toda vez que de esta manera puede llevarse a cabo íntegramente la función de fiscalización de los fondos públicos, de conformidad con la normativa vigente. Al respecto, cabe indicar que la fiscalización del ingreso e inversión de los fondos del Fisco, municipios y demás entidades que determine la ley, constituye, junto con el control de juridicidad, la esencia funcional que define a esta Contraloría General como órgano autónomo constitucional, siendo la misma ley, en distintos preceptos, la que especifica la forma en que dicha función debe ser cumplida. De esta manera, en primer término, el artículo 98, inciso primero, de la Carta Fundamental, preceptúa que "un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva'". Asimismo, de acuerdo al artículo 1° de la citada ley N° 10.336, esta Entidad de Control tiene por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes y llevar la contabilidad general de la Nación y, en general, desempeñar todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. A su turno, el artículo 7°, inciso primero, agrega que el Contralor General tendrá competencia exclusiva en la investigación, examen, revisión y determinación de todos los créditos y deudas del Fisco; en el examen y juzgamiento de todas la cuentas de los empleados que custodien, administren, recauden o inviertan rentas, fondos o bienes fiscales, municipales y de la Beneficencia Pública, o de toda persona o entidad que deba rendir sus cuentas a la Contraloría o que esté sometida a su fiscalización. De conformidad con la normativa expuesta, se observa que el ordenamiento otorga amplias facultades fiscalizadoras a la Contraloría General y la provee de las herramientas necesarias para llevar a cabo tal cometido, pues, según se viera, este Ente Fiscalizador no sólo se encuentra facultado, sino también obligado, de acuerdo a la normativa constitucional que la consagra y los preceptos orgánicos por los cuales se rige, a ejercer dichas atribuciones, en el cumplimiento de sus funciones esenciales, valiéndose de todos los medios que le franquea la ley. Dentro de tales medios, es dable mencionar la específica prerrogativa contemplada en el artículo 9°, inciso cuarto, de la citada ley N° 10.336, que previene que "las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto'". Cabe hacer presente que esta disposición fue incorporada al texto de la ley N° 10.336 en virtud del decreto ley N° 38, de 1973, en cuya parte considerativa se dio cuenta de la conveniencia de "ampliar y reforzar las facultades de la Contraloría General de la República", para lo cual era necesario "centralizar y robustecer la fiscalización que debe ejercerse sobre todos los Servicios Públicos, y sobre la forma como se administran e invierten los bienes y recursos de la Nación". Dicho fundamento no es sino la forma de concretar, en la ley orgánica constitucional de la Contraloría General, el cumplimiento del mandato de la Carta Fundamental, en orden a que es la ley la encargada de especificar las funciones y la modalidad de ejercicio de las facultades que le corresponde ejercer a este órgano de Control, dotándolo, al mismo tiempo, de diversas herramientas que le permitan llevar a cabo las atribuciones que la Constitución Política le encomienda. Así también, cabe mencionar, entre dichas herramientas, el artículo 21, inciso primero, de la ley N° 10.336, que establece que ''la Contraloría hará el examen e inspección de los libros, registros y documentos relativos a la contabilidad fiscal, municipal y de la Beneficencia Pública; efectuará la revisión de cuentas de todas las personas que administren fondos o bienes de los indicados en el inciso 1° del artículo 7°, y podrá exigir informes, declaraciones o datos a cualquier funcionario sujeto a la autoridad de su control". A continuación, el artículo 21 A, inciso primero, faculta a la Contraloría para efectuar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. El inciso segundo del mismo precepto señala que a través de tales auditorías la Contraloría General "evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte". A su turno, el Título V del referido decreto ley N° 1.263, "Del Sistema de Control Financiero", preceptúa, en su artículo 52, que corresponderá a la Contraloría General, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos. Agrega el artículo 53 del texto legal en comento que este Órgano de Control podrá exigir a los servicios públicos sujetos a su fiscalización los informes necesarios que le permitan la comprobación de los ingresos y gastos correspondientes a su gestión, mientras que el artículo 54 señala que le corresponde a este Ente Fiscalizador el examen y juzgamiento de las cuentas de los organismos del sector público, de acuerdo con las normas de su ley orgánica. De la normativa expuesta, resulta forzoso concluir que el ordenamiento jurídico, en múltiples disposiciones, ha dotado a la Contraloría General de las más amplias facultades con miras a la consecución de su objeto primordial, esto es, de velar por el correcto ingreso e inversión de los fondos públicos, por lo que es dable afirmar que este Órgano de Control se encuentra facultado para requerir, directamente, de los bancos comerciales privados, la información relativa a las cuentas corrientes que los organismos sometidos a su fiscalización hayan sido autorizados para abrir en ellos, atendido el carácter público de los recursos que en dichas cuentas se manejan. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General acoge la presentación deducida por el Contralor Regional de la Araucanía, complementando en los términos expuestos los oficios N°s 24.939, de 1994 y 24.574, de 1997.