Dictamen N° 33446/2016

N° 33.446 Fecha: 06-V-2016 El señor Juan Lasen Pino solicita un pronunciamiento acerca de la situación de su hijo, Yazid Lasen Cullache, quien padece la condición que indica y cursa sus estudios en un establecimiento que imparte educación especial, pues habría poca claridad respecto de los requisitos para que este acceda a los diferentes beneficios educacionales que describe. Ello, por cuanto en la educación de esas características, los alumnos son evaluados mediante conceptos y no por notas, lo cual afectaría la obtención de tales ayudas por parte de su hijo, estimando que existiría una discriminación. Expone que la evaluación en educación especial es en base a conceptos, por ejemplo, muy bueno, bueno, suficiente o insuficiente, no siendo utilizadas calificaciones formales mediante notas, lo cual importaría que su hijo no puede recibir becas y beneficios en los que se exigen como requisito el logro de una ‘calificación formal o nota’. Requerido su informe, el Ministerio de Educación (MINEDUC) manifiesta que fueron dictados, por mandato legal, los criterios y orientaciones para diagnosticar a los alumnos que presenten necesidades educativas especiales, las cuales tendrán una aplicación progresiva a partir del año 2017. Agrega que actualmente no existe un mecanismo específico para la trasformación de las evaluaciones de los aprendizajes en forma cualitativa y a través de conceptos desde el ámbito de la educación especial al sistema de calificación mediante notas, por lo que dicha facultad queda entregada a cada establecimiento educacional. Por su parte, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) puntualiza que entre los requisitos para acceder a la ‘Beca Indígena’ por parte del hijo del recurrente -debido a su origen mapuche por ascendencia materna- está el acreditar un buen rendimiento académico, exigiéndose nota promedio 5.0 en educación básica y media, y 4.5 en educación superior. Sostiene que el año 2015 se presentaron diversas indicaciones para modificar el decreto que regula dicha ayuda, entre las cuales podría incorporarse la de revisar el requisito de las calificaciones solicitadas, con el objeto de abrir opciones de postulación y acceso a ese tipo de ayuda en situaciones especiales. Luego, el Ministerio Secretaría General de Gobierno expresa que en el asunto de que se trata no podría estimarse una discriminación arbitraria por las razones que indica, agregando que en materia de becas y equivalencias de evaluaciones no le corresponde ninguna actuación, por cuanto tales asuntos se encuentran en el ámbito de acción de otras reparticiones públicas. El Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS) menciona que es necesario determinar si los organismos de la Administración tienen algún margen de discrecionalidad para adecuar los requisitos que los alumnos de programas de educación especial deben cumplir para optar a becas y otros beneficios, para no ver afectadas sus garantías constitucionales, conforme a los argumentos que describe. A su vez, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) expone que para el otorgamiento de las denominadas “becas tic´s”, las cuales administra y ejecuta, se basa en los criterios de selección entregados previamente, no existiendo un procedimiento alternativo que permita ponderar o hacer equivalentes las evaluaciones realizadas conforme a conceptos para alumnos con necesidades educativas especiales. Expuesto todo lo anterior, debe tenerse presente que el inciso final del artículo 1° de la Constitución Política consigna, en lo que interesa, que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. A su turno, el N° 2 de su artículo 19 asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. Su N° 10 garantiza el ‘derecho a la educación’, disponiendo en su inciso quinto que corresponderá al Estado fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles. Desde esta perspectiva, cabe anotar que nuestro ordenamiento jurídico ha regulado la protección del ‘derecho a la igualdad’, en especial, en la ley N° 20.609 -que Establece Medidas Contra la Discriminación-, precisando en el inciso segundo de su artículo 1°, que “Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Su artículo 2° define ‘discriminación arbitraria’ como toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en los documentos ahí descritos, en particular cuando se funden en motivos tales como, entre otros, la enfermedad o discapacidad. Por su parte, la letra d) del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del MINEDUC -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de ese origen-, preceptúa que uno de los principios que inspira el sistema educativo chileno es el de ‘equidad’, en función del cual aquel “propenderá a asegurar que todos los estudiantes tengan las mismas oportunidades de recibir una educación de calidad, con especial atención en aquellas personas o grupos que requieran apoyo especial”. En tal contexto, conviene consignar que el inciso primero de su artículo 23 prescribe qué debe comprenderse como ‘educación especial o diferencial’, agregando su inciso segundo que “Se entenderá que un alumno presenta necesidades educativas especiales cuando precisa ayudas y recursos adicionales, ya sean humanos, materiales o pedagógicos, para conducir su proceso de desarrollo y aprendizaje, y contribuir al logro de los fines de la educación”. En este sentido, el artículo 1° de la ley N° 20.422 -que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad-, señala que “El objeto de esta ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad”. El inciso primero de su artículo 4° consigna que “Es deber del Estado promover la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad”. Luego, acorde a su artículo 7° “Se entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social”. Enseguida, es necesario anotar que el artículo 35 de la citada ley N° 20.422 preceptúa que “La Educación Especial es una modalidad del sistema escolar que provee servicios y recursos especializados, tanto a los establecimientos de enseñanza regular como a las escuelas especiales, con el propósito de asegurar, de acuerdo a la normativa vigente, aprendizajes de calidad a niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales asociadas o no a una discapacidad, asegurando el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, para todos los educandos”. Luego, también corresponde mencionar que, según lo establecido en el artículo 39 de la aludida ley N° 20.422, el MINEDUC “cautelará la participación de las personas con discapacidad en los programas relacionados con el aprendizaje, desarrollo cultural y el perfeccionamiento”. En este contexto, es dable recordar que el artículo 62, letras a), c), y h), de la reseñada ley N° 20.422 le otorga al SENADIS, entre otras funciones, las de coordinar el conjunto de acciones y prestaciones sociales ejecutadas por distintos organismos del Estado que contribuyan directa o indirectamente a ese fin; elaborar y ejecutar, en su caso, el plan de acción de la política nacional para personas con discapacidad, así como, planes, programas y proyectos; y estudiar y proponer al Presidente de la República, por intermedio del Ministro de Desarrollo Social, las normas y reformas legales necesarias para el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad. Ahora bien, conviene anotar que el decreto exento N° 83, de 2015, del MINEDUC - que aprueba criterios y orientaciones de adecuación curricular para estudiantes con necesidades educativas especiales de educación parvularia y educación básica-, en su artículo 4°, inciso primero, señala que “Los establecimientos educacionales que, de acuerdo a los criterios y orientaciones establecidos en este decreto, implementen adecuaciones curriculares para aquellos estudiantes con necesidades educativas especiales, deberán aplicarles una evaluación de acuerdo a dichas adecuaciones, accesible a las características y condiciones individuales de los mismos”. Luego, el artículo 5°, en lo que interesa, dispone que el decreto exento N° 87, de 1990, del MINEDUC -aprueba planes y programas de estudio para personas con deficiencia mental-, continuará vigente sólo en lo que se establece para el ciclo o nivel de formación laboral y hasta la total tramitación del acto administrativo que apruebe los ‘criterios y orientaciones de adecuación curricular para la educación media’. Así, y sin que conste la dictación de los citados parámetros para educación media, es útil recordar que este último acto administrativo en su artículo 8°, N° 3, prevé que la ‘valoración funcional’ de los aprendizajes será registrada en ‘conceptos’ en las asignaturas y actividades ahí descritas, de acuerdo a la siguiente escala: Objetivo Logrado (L), Objetivo en Desarrollo (OD) y Objetivo No Logrado (NL). Añade el artículo primero transitorio del citado decreto exento N° 83 que los criterios y orientaciones de adecuación curricular para los estudiantes con necesidades educativas especiales de los niveles parvulario y básico que trata el presente decreto, entrarán en vigencia gradualmente a partir del año 2017, en las fases ahí señaladas, sin perjuicio que los recintos que deseen aplicar aquellos, puedan hacerlo desde su publicación. Precisado lo anterior, a modo ejemplar, cabe apuntar que según lo publicado en la página web institucional de la JUNAEB, para acceder a las becas ‘Indígena y Presidente de la República’ se exige tener un “Promedio mínimo de notas 6.0 para estudiantes egresados/as de Enseñanza Básica y para estudiantes que cursen entre 1° a 4° año de Enseñanza Media” y “Tener como mínimo una nota promedio de 4.5 en educación superior o una nota 5.0 en el último curso de educación media”, respectivamente. Ahora bien, en armonía con la normativa reseñada y los antecedentes tenidos a la vista -en especial lo consignado en los informes requeridos a los ya aludidos organismo públicos-, cabe advertir que la ‘evaluación académica’ que se realiza a los educandos con necesidades educativas especiales sólo se efectúa conforme a ‘conceptos generales’ de desempeño estudiantil, sin que se aprecie una real equivalencia con una calificación formal del sistema educativo mediante notas. De tal modo, y sin perjuicio de la aplicación progresiva de los parámetros contenidos en el apuntado decreto exento N° 83, corresponde, en armonía con el ‘principio de coordinación’ establecido en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575 y en cumplimiento de los deberes precedentemente citados, que las autoridades del MINEDUC y demás organismos públicos que participen en la entrega de beneficios académicos y otras asistencias a estudiantes -como JUNAEB y SENADIS, entre otros-, adopten, a la brevedad, las medidas necesarias a fin de no limitar el acceso a tales ayudas de estudiantes con necesidades educativas especiales. En este aspecto, una vez adoptadas las medidas pertinentes, corresponde que las autoridades revisen la situación del hijo del recurrente, en cuanto al acceso de aquel a los distintos apoyos entregados por el Estado a educandos de tales características. Lo anterior, por cuanto es improcedente que el solo hecho que la evaluación contemplada para tales estudiantes no involucre una ‘calificación formal o nota’, impida la obtención de los distintos beneficios y ayudas educacionales que entregan los organismos públicos, debiendo estos establecer las equivalencias o modalidades de acceso necesarias, de carácter general, para que los alumnos que se encuentren en esas condiciones no sean excluidos de aquellos producto de dicha omisión, velando por la equidad, igualdad de oportunidades y la inclusión educativa en esta materia. Consecuente con lo expuesto, el MINEDUC deberá, como responsable de fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades, dar inicio a la coordinación de las medidas a adoptar entre las distintas entidades estatales que actúen en relación al asunto de que se trata e informar de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 20 días hábiles. Transcríbase al interesado, al Ministerio Secretaría General de Gobierno, a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, al Servicio Nacional de la Discapacidad, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y a la referida Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República