Dictamen N° 33881/2017

N° 33.881 Fecha: 15-IX-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la señora Marisa Kausel Contador, Gerente General de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, en adelante e indistintamente EFE, para solicitar la reconsideración de la observación contenida en el Informe Final N° 520 de 2016, particularmente, respecto de lo señalado en el capítulo II, examen de la materia auditada, numeral 6, sobre mantenimiento de desvíos de carga en las líneas clase 1 y patios de maniobras y demás desvíos de carga de líneas clase 2, punto 6.1, inexistencia de cobro en 2015 por uso de desvíos de carga, atendido a que, según expresa, la medida planteada por esta Entidad Fiscalizadora no puede ser implementada de forma unilateral, ya que, ello importaría infringir el artículo 1.545 del Código Civil. Como cuestión previa, cabe recordar que en el mencionado informe final, este Organismo de Control instruyó a la empresa auditada establecer un mecanismo que le permita cobrar a los porteadores FEPASA y TRANSAP S.A. los costos reales de mantenimiento de las vías férreas de desvíos de carga en las líneas clase 1 y patios de maniobras y demás desvíos de carga de líneas clase 2, utilizadas por estos, toda vez que, los contratos de acceso ferroviario suscritos por EFE con dichas entidades no estipulan la tarifa a cobrar por dicho concepto ni tampoco su procedimiento de cálculo -tal como se indica en el numeral 5, del capítulo I, aspectos de control interno-, cuyo avance debía comunicar a esta Contraloría General en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción de ese reporte. Precisado lo anterior, en esta oportunidad la empresa auditada señala la imposibilidad de cumplir con lo ordenado conforme a lo prescrito en el referido artículo 1.545 del Código Civil, el cual dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”: Agregando esa entidad que el cumplimiento de los contratos resulta obligatorio, en la medida que estos hayan sido celebrados con sujeción a derecho, impidiéndose su modificación, salvo que medie un acuerdo entre las partes, o se configure alguna de las causales de nulidad o resolución que contempla nuestro ordenamiento jurídico. En este contexto, EFE expone que para poder regular la tarifa a ser cobrada por los porteadores de carga FEPASA y TRANSAP S.A., por la utilización de los desvíos ferroviarios, debiese contar con el consentimiento de dichas empresas, atendido que EFE celebró contratos de acceso ferroviario con estas, los que se encuentran vigentes, y, por tanto, regidos por el mencionado artículo 1.545 del Código Civil. Luego, hace presente que informó a este Organismo Fiscalizador, mediante minuta de 8 de junio de 2016, que la materia observada se encontraba en espera de resolución, ya que, estaba siendo tratada en la instancia contractual denominada Comisión Bilateral, mecanismo dispuesto en dichos contratos, para analizar y dirimir extrajudicialmente las diferencias o discrepancias que puedan surgir entre las partes y que no se encuentren contempladas en los respectivos acuerdos. Sobre la materia, corresponde señalar que el artículo 21A de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora dispone que “La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.” Enseguida, cabe consignar que los artículos 1° y 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado-, previenen que ella “constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio”, que “tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad”. Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 2° agrega que “Este objeto social lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas”. A su turno, la parte final de su inciso cuarto indica que “en todo contrato, concesión o aporte que implique dar uso exclusivo de la línea férrea, en todo o parte, será condición esencial del contrato, o de la concesión, o del aporte a la sociedad, que se permita a terceros el uso de la vía, sobre la base de un sistema tarifario igualitario y no discriminatorio”. Finalmente, el inciso quinto agrega que “Los actos y contratos que realice la Empresa en el desarrollo de su giro se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las normas del presente decreto con fuerza de ley”. Por otra parte, se ha tenido a la vista el texto refundido de los “Contratos de Acceso Ferroviario Red EFE” suscritos con los porteadores ferroviarios de carga TRANSAP S.A. y FEPASA, cuyas cláusulas tercera consignan que su objeto es otorgar a los porteadores de carga “el derecho de usar las líneas férreas e infraestructura de propiedad de EFE que posibilitan la circulación de trenes” en las zonas concesionadas respectivas. Igualmente, señalan que este contrato regulará, entre otras materias, “la aplicación del régimen y condiciones establecidos por EFE en materia de uso y conservación de las líneas e infraestructura de su propiedad”. Agrega la cláusula segunda de tales instrumentos que se entiende por “Porteador ferroviario de carga” al empresario de transporte que “habiendo adquirido el derecho a usar las líneas férreas de EFE contra el pago de un canon periódico, en virtud de un contrato celebrado con ésta, conduce mercancías ajenas de un lugar a otro”. Asimismo, define los “Desvíos de empresa” como “Aquellas vías férreas que no forman parte de las líneas férreas, sino que son auxiliares a aquellas, tales como vías férreas de andén, vías férreas de paso, vías férreas de patio, vías férreas de conexión, vías férreas que conducen a maestranzas, desvíos, etc.” Considerándose además a la “Infraestructura ferroviaria” como “todos los elementos como la línea férrea; el sistema de electrificación, subestaciones y líneas de transmisión para la tracción eléctrica; los sistemas y elementos de señalización y comunicaciones; patios de maniobras y otros desvíos empresa: terrenos y otras instalaciones que permiten la operación de trenes y la manipulación de la carga”. A su vez, el tercer párrafo del numeral 6.4 de las cláusulas sexta sobre “Conservación de las líneas férreas de EFE” agrega que, “el uso y la contribución a los costos de conservación de los desvíos de carga de Líneas Clase 1 y patios de maniobras y demás desvíos de carga en Líneas Clase 2 se regulan en el Anexo H”. Seguidamente, la primera parte del numeral 9.1 de las cláusulas novena indica que “Como contraprestación al otorgamiento por EFE del derecho de usar las líneas férreas y demás infraestructura ferroviaria”, el porteador se obliga “a pagar un canon periódico cuyo monto neto, reajustabilidad, condiciones de pago y de más particularidades se indican en el Anexo C.” En ese contexto, es importante hacer presente que dichos anexos C y H forman parte integrante de los contratos, mencionando expresamente el numeral 1.2 de este último anexo, aplicable al uso de los desvíos de carga en líneas clase 1, que “Los desvíos solicitados por más de un porteador ferroviario de carga quedarán como de uso compartido para éstos, y sus costos de conservación anual se distribuirán en partes iguales entre dichos porteadores ferroviarios de carga.” Añade el numeral 2.2 de este último anexo, que para el caso del uso de patios de maniobras y demás desvíos de carga en líneas clase 2 “Los costos de conservación de los patios de maniobras y demás desvíos de carga de cada sector serán distribuidos entre los porteadores ferroviarios de carga que hayan solicitado dichos sectores de Líneas Clase 2 para el año calendario siguiente, incluido el obligado a conservar”. Para los anteriores efectos, el aludido anexo H, en su numeral 1.4, dispone que la respectiva conservación de los desvíos de carga solicitados por un porteador, serán de su cargo y costo, debiendo entregar a EFE para su aprobación en la época que se indica, un presupuesto para la conservación de dichos desvíos. Por último, los contratos antes mencionados contemplan en su numeral 15.2 la existencia de una Comisión Bilateral para “analizar y dirimir extrajudicialmente las diferencias o discrepancias que puedan surgir entre las partes con motivo u ocasión del presente contrato”. De acuerdo con lo señalado en los anexos de los contratos suscritos entre la Empresa de los Ferrocarriles del Estado de Chile, TRANSAP S.A. y FEPASA, es de cargo y costo de estos últimos la conservación anual de los desvíos en estudio, debiendo entregar a EFE periódicamente un presupuesto para la conservación de dichos desvíos. Acorde con lo expresado anteriormente, y atendido lo observado en el Informe Final N° 520 de 2016, de la lectura de dichos contratos se advierte que la Empresa de los Ferrocarriles del Estado de Chile se encuentra en la obligación de exigir a los mencionados porteadores el reembolso de los costos de conservación anual de tales desvíos, cuyo cumplimiento es un imperativo para EFE en consideración al resguardo del patrimonio público y a los principios de control, eficiencia y eficacia, consagrados en el artículo 3° inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ello, sin perjuicio de que ni la tarifa respectiva ni los procedimientos para llegar a determinarla o para efectuar la cobranza de las facturas que documenten tales costos, fueron expresamente convenidos en los instrumentos contractuales. En mérito de lo expuesto, y al tenor del análisis efectuado, no corresponde reconsiderar el informe final de que se trata, debiendo la empresa establecer un mecanismo que le permita cobrar a los porteadores los costos reales de mantenimiento de las vías férreas utilizadas, instrucción que en modo alguno implica prescindir de las instancias y obligaciones contempladas en los contratos que la entidad estatal haya suscrito, ni que tal falencia sea corregida en forma unilateral -como ha señalado EFE-, motivo por el cual resulta forzoso desestimar la solicitud presentada en esta oportunidad, confirmándose el criterio manifestado por este Organismo de Control en el citado Informe Final N° 520, de 2016. Finalmente, cabe señalar que en las mencionadas contrataciones o en las modificaciones a las mismas que en lo sucesivo suscriba EFE, deberá establecer tales aspectos y todos aquellos que le permitan velar por el cobro de la prestación de sus servicios o uso de sus instalaciones, a fin de resguardar debidamente el patrimonio público. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República