Dictamen N° 133172/2021

Nº E133172 Fecha: 25-VIII-2021 La Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) señala que se encuentra desarrollando un proceso de revisión y evaluación global del funcionamiento del transporte de carga ferroviario y del modelo de acceso sobre el que éste opera en la actualidad. En ese contexto, requiere que esta Contraloría General emita un pronunciamiento que incide en la decisión que debe adoptar respecto de la prórroga del contrato de acceso a la red ferroviaria para el transporte de carga que singulariza -suscrito con la empresa Transap S.A.-, en consideración a los motivos que expone. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de EFE, dispone que “La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurídica de derecho público, constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio, con domicilio en la ciudad de Santiago y se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”. El inciso primero de su artículo 2° prevé que EFE tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad. El inciso segundo establece que este objeto lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas. En tanto, el inciso cuarto de igual precepto previene que en todo contrato, concesión o aporte que implique dar uso exclusivo de la línea férrea, en todo o parte, será condición esencial del contrato, o de la concesión, o del aporte a la sociedad, que se permita a terceros el uso de la vía, sobre la base de un sistema tarifario igualitario y no discriminatorio. Por su parte, los artículos 4° y 16° disponen que al Directorio le corresponde la administración y representación de la Empresa, con las más amplias y absolutas facultades y sin otras limitaciones que aquellas que expresamente establece dicha preceptiva. A su vez, los Nos 1 y 5 del artículo 10° de ese texto legal prohíben a los directores adoptar políticas o decisiones que no tengan por finalidad cumplir el objeto de la Empresa en la forma establecida en esa ley y realizar o incurrir en actos ilegales o contrarios a esa misma ley o al interés de la entidad. Pues bien, a partir del marco legal precedentemente aludido, es posible advertir que a EFE corresponde -en tanto constituye su objeto y en lo que interesa- establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares, objeto que puede realizar en forma directa o indirecta, acorde a los términos y modalidades allí previstas. También se aprecia que, en concordancia con su naturaleza empresarial, el ordenamiento jurídico ha conferido al Directorio de EFE amplias atribuciones para administrarla y representarla, debiendo a tales efectos decidir las políticas y estrategias que persigan, justamente, la realización de su objeto, sin otras limitaciones que las establecidas en la normativa pertinente. A continuación, es dable recordar que el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, dispone que ella está constituida, entre otros, por las empresas públicas creadas por ley. De acuerdo con lo anterior, EFE se encuentra sujeta, también, a la preceptiva constitucional que rige la función pública, en particular, la contenida en los artículos 6°, 7° y 8° de la Constitución Política -relativos a los principios de juridicidad y probidad- y a lo establecido en los Títulos I, “Normas Generales”, y III, “De la Probidad Administrativa”, de la ley N° 18.575 (aplica el criterio de los dictámenes Nos 24.101, de 1993, 17.227, de 2003, y E62738, de 2020). En tal sentido, el referido principio de probidad previsto en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 52 de la ley N° 18.575, dispone que en el ejercicio de sus funciones públicas las autoridades respectivas -en este caso de EFE-, deben actuar dando preeminencia al interés general por sobre el particular, interés general que, conforme con el artículo 53 de ese cuerpo legal, exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz -en plena concordancia con el inciso segundo del artículo 3° de dicha ley-, y el recto y correcto ejercicio del poder público (aplica los dictámenes Nos 49.135, de 2015, 18.850, de 2017, y 10.046 y E62738, ambos de 2020, de este origen). A su turno, dicho artículo 3°, inciso segundo, estatuye que la Administración deberá observar, en lo que toca a este dictamen, los principios de eficiencia, eficacia, control y probidad. Ahora bien, en lo referido a las opciones de EFE frente a la prórroga de la vigencia del contrato a que alude, cabe consignar, previamente, que no procede que esta entidad contralora sustituya la ponderación que a esa empresa le compete en los aspectos de mérito o conveniencia que sustentan sus definiciones, pues se trata de una atribución privativa de la Administración activa (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 40.185, de 2017 y 32.233, de 2019). Asimismo, que ello es -por cierto- sin perjuicio de las atribuciones que constitucional y legalmente le corresponden a esta Contraloría General para fiscalizar la juridicidad de las actuaciones de esa empresa pública. Puntualizado lo anterior, y en tal contexto, debe anotarse que el Directorio de dicha empresa se halla facultado para adoptar las decisiones comerciales o empresariales que estime procedentes. Sin embargo, es relevante anotar que el formar parte de la Administración del Estado supone que las determinaciones que adopte EFE, en cumplimiento del objeto que se le ha asignado por mandato legal, deben ajustarse al marco normativo vigente y propender efectivamente a la realización de ese objeto, como asimismo, que el manejo del patrimonio que el legislador ha puesto a su disposición sea congruente con los principios básicos de toda administración de recursos públicos, lo que implica una gestión eficiente y eficaz que responda al interés general y a la mejor satisfacción de los fines públicos que la ley le ha encargado. De esta manera, por imperativo legal esa empresa, tanto en la materia de que se trata como en las demás, se encuentra en el deber de adoptar las decisiones que, dentro de la normativa y fundadamente, se ajusten en mayor medida a lo expresado en el párrafo que precede. En este orden de exposición, no es vano recordar que, en relación con el convenio por el cual se consulta, esta entidad fiscalizadora observó, a través del Informe Final N° 520, de 2016, y del oficio N° 33.881, de 2017, diversas falencias que vulneran los principios de eficiencia, eficacia y control, consagrados en el artículo 3°, inciso segundo, de la referida ley N° 18.575. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que, en tanto integrante de la Administración del Estado, EFE debe ajustarse a los criterios contenidos en el presente pronunciamiento, particularmente, en lo referido al deber jurídico de observar los principios de eficiencia, eficacia, control y probidad, y el resguardo del patrimonio público. Saluda atentamente Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)