Dictamen N° 34138/2011

N° 34.138 Fecha: 27-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Francisca de las Mercedes Hermosilla Pérez, ex funcionaria del Centro de Salud San Ramón, dependiente de la Municipalidad de dicha comuna, exonerada política, para reclamar porque, a su juicio, no le correspondería pagar la suma que el Instituto de Previsión Social le estaría cobrando por efectos de la diferencia de tasa impositiva generada con ocasión del traspaso de sus cotizaciones a la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, que fuera ordenado mediante el oficio N° 69.041, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. Requerido su informe, el aludido Organismo Previsional, junto con acompañar dos expedientes jubilatorios, manifiesta, en síntesis, que no obstante que por medio del recién citado oficio esta Institución Contralora, cursó con alcance la resolución N° AP-3.163, de 2010, del referido Instituto, que concedía a la recurrente una pensión de vejez, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas estableciendo, en lo que interesa, que el sistema previsional en el cual ésta debía pensionarse era el de la antedicha ex Caja Municipal, correspondería aplicar, en este caso particular, la doctrina de la situación jurídica consolidada, toda vez que, junto con concurrir todos los requisitos que la hacen procedente, de realizarse el traspaso de las respectivas cotizaciones se produciría un grave perjuicio para la señora Hermosilla Pérez, por cuanto, a lo menos, le correspondería pagar la suma de $ 10.584.974.-, por concepto de diferencia de tasas impositivas. Sobre el particular, es dable anotar, en primer término, que mediante los dictámenes N° s. 87, de 2003 y 47.182, de 2005, este Organismo Fiscalizador, determinó que los servidores contratados directamente por las municipalidades para la atención primaria de la salud desde la entrada en vigencia de la ley N° 19.378, publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1995, que hayan optado por quedar adscritos al antiguo régimen previsional por la vía de la protección que se contempla en el inciso primero del artículo 1° transitorio del D.L. N° 3.500, de 1980, les asiste el derecho a imponer en la ex Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, por cuanto, tal como se expresara en sus dictámenes N° s 26.811, de 1995 y 6.255, de 1996, ellos son funcionarios municipales, aun cuando se rijan por estatutos diversos al de la ley N° 18.883. Precisado lo anterior, resulta necesario hacer presente que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, entre el 1 de mayo de 1972 y el 31 de agosto de 1975, la reclamante se desempeñó en el antiguo Servicio Nacional de Salud. A continuación, aparece que desde el 1 de marzo de 1992 al 31 de octubre de 2010, sirvió en el Centro de Salud de la Municipalidad de San Ramón. En este sentido, procede colegir que, tal como lo estableció el oficio N° 69.041, de 2010, de este Organismo Fiscalizador, atendida la calidad de funcionaria municipal que tenía la peticionaria al término de sus servicios, correspondía que sus imposiciones fueran integradas en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República y no en la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, como en la práctica aconteció. Ante estas circunstancias, cabe precisar que a través del dictamen N° 30.578, de 2009, esta Institución de Control, concluyó, en lo que interesa, que aquellas municipalidades que enteraron las cotizaciones de sus empleados en una caja diversa a la de los empleados municipales de la república, en virtud de la interpretación que ellas dieron a las normas aplicables, cumplieron con su obligación legal de descontar y enterar las imposiciones de aquéllos, con la salvedad que tal integro no fue realizado en el régimen previsional que legalmente les correspondía. Agrega, el aludido pronunciamiento, que tal consideración, unida al hecho de que a los servidores cuyas cotizaciones se traspasan al régimen previsional de los empleados municipales, se les han efectuado descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del D.L. N° 3.501, de 1980, percibiendo por ello una remuneración mayor a la que tenían derecho, permite deducir que esa diferencia de tasa impositiva es de cargo de estas personas y no del Municipio, puesto que, de lo contrario, se produciría a su respecto un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, en lo relativo a la suma que adeudaría la interesada por efectos de la referida diferencia, es posible manifestar que, acorde con lo establecido por el dictamen N° 3.088, de 2010, de esta Contraloría General, el plazo para requerir su cobro es el de 5 años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de norma especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción del Código Civil, agregando que dicha obligación no acarrea el deber de compensar los reajustes, intereses y multas que se generaron con ocasión del retraso en este integro, puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N° s. 87, de 2003 y 78.390, de 2010, de esta Institución Fiscalizadora, el cumplimiento de la labor de pagar las cotizaciones en la pertinente institución de previsión correspondía al empleador, de modo que su error no puede redundar en un perjuicio para el funcionario. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es pertinente concluir que no habiéndose producido, en este caso, la verificación de las condiciones que permitan consolidar la situación previsional de la solicitante, el Instituto de Previsión Social deberá otorgarle a la interesada los beneficios previsionales que le corresponden en el sistema de la antigua Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, sin perjuicio de lo cual tendrá que descontar de éstos, las sumas que representen las diferencias de tasas que indebidamente percibió, con las salvedades indicadas en el párrafo precedente, para cuyos efectos se devuelven los dos expedientes acompañados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República