Dictamen N° 30578/2009

N° 30.578 Fecha: 11-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el ex Instituto de Normalización Previsional, actual Instituto de Previsión Social, para solicitar un pronunciamiento acerca del cobro de las diferencias de tasas impositivas para pensión de jubilación, derivado del traspaso de cotizaciones del personal municipal a la desaparecida Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, ordenado por el dictamen N° 6.715, de 2006, de este origen, considerando que las Municipalidades se han negado a enterar las mismas, aduciendo que no son de su responsabilidad. Asimismo, dicho servicio requiere que se determine la forma en que se ha de proceder respecto al pago del desahucio a que esos funcionarios tienen derecho en ese régimen previsional. Por su parte, don Raúl Antonio Quiroz Soto, y las señoras Norma Elena Page Vargas, Gloria Córdova Díaz, Felisa del Carmen Crisóstomo Valero, Felisa de la Rosa Chamorro Quiroz y la Dirección Sociocultural de la Presidencia de la República, a nombre de esta última, piden que se les otorgue sin más trámite la pensión de jubilación que les corresponde. Sobre la materia, cabe manifestar, en primer término, que conforme al artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior -con anterioridad a la sustitución de su texto dispuesta por el artículo 15 de la ley N° 18.196- y al artículo 2° transitorio de este último cuerpo legal, el personal docente de organismos o entidades del sector público transferido a las Municipalidades, pasó a regirse por las normas del Código del Trabajo y, en cuanto a su previsión, por las disposiciones aplicables al sector privado, sin perjuicio de que pudiesen optar, dentro del plazo correspondiente, por conservar el régimen previsional al que estaban afectos. A su vez, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 6.715, de 2006, y 19.540, de 2007, ha señalado que las referidas normas no son aplicables a los docentes que no se encontraban en servicio a la época de su vigencia o del traspaso de los servicios en cuestión, por lo que, una vez reincorporados a la función educacional, corresponde acudir a lo indicado en el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, según el cual los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el sistema que establece dicho decreto ley y el régimen vigente a la fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios. Por lo anteriormente expuesto, considerando que los servidores que se desempeñan en la educación municipal son empleados de las entidades edilicias, en el caso de haber optado por el antiguo sistema previsional, sus imposiciones deben integrarse en la Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, bajo cuyo régimen han de obtener su respectiva pensión de jubilación. Ahora bien, tal como se ha expresado reiteradamente por esta Contraloría General, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de la ley N° 17.322, en relación con el artículo 1°, inciso tercero, del decreto ley N° 3.501, de 1980, la responsabilidad por el entero de las cotizaciones previsionales y su cobro, en caso de que éstas se adeuden, no recae en el funcionario, toda vez que el primero de tales cuerpos legales obliga exclusivamente al empleador a descontar, declarar y enterar las correspondientes imposiciones. Sobre la base de tal premisa, en el dictamen N° 4.549, de 2009, de esta Entidad de Control, se determinó que es de cargo de la municipalidad empleadora la diferencia de la tasa impositiva -producida como consecuencia del traslado de cotizaciones desde la Caja de Previsión de Empleados Particulares o desde la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a la Caja de Retiro y Previsión de Empleados Municipales de la República-, incluyendo multas e intereses, criterio jurisprudencial que, luego de un nuevo estudio de los antecedentes del caso, cabe reconsiderar en este preciso aspecto. Lo anterior, por cuanto las municipalidades enteraron las cotizaciones de sus empleados en las dos primeras entidades previsionales mencionadas en el párrafo precedente, en virtud de la interpretación que los mismos municipios dieron a las normas aplicables, situación que sólo vino a ser clarificada por el dictamen N° 6.715, de 2006, y sus posteriores aplicaciones, de modo que efectivamente cumplieron con su obligación legal de descontar y enterar las imposiciones de aquéllos, con la salvedad que tal integro no fue realizado en el régimen previsional que legalmente les correspondía. Tal consideración, unida al hecho que a los servidores cuyas cotizaciones se traspasan al régimen previsional de los empleados municipales, se les han efectuado descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el artículo 1°, inciso primero, de aludido decreto ley N° 3.501, de 1980 -percibiendo una remuneración mayor a la que tenían derecho-, permite concluir que la referida diferencia de tasa, impositiva es de cargo de estas personas, puesto que de lo contrario se produciría a su respecto un enriquecimiento sin causa. Precisado lo que antecede, es dable entender, enseguida, que la aludida diferencia de tasa constituye un beneficio pecuniario percibido indebidamente por los mencionados empleados municipales, razón por la cual, en conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 67 de la ley N° 10.336, el Instituto de Previsión Social debe descontar del desahucio y de las pensiones de jubilación que correspondan a los interesados, las sumas que representen esos emolumentos. Por último, en lo relativo al desahucio que se les debe conceder a estos funcionarios -si ello procediere acorde con el artículo 46 de la ley N° 11.219-, es menester señalar que tales empleados al no haber cotizado en el fondo respectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 de ese texto legal, o bien, haber enterado cotizaciones para ese objeto con una tasa menor a la que les correspondía, al igual que en el caso de la diferencia de tasa impositiva para pensiones, han percibido remuneraciones superiores a las que tenían derecho, motivo por el cual también les alcanza la conclusión expresada precedentemente. En consecuencia, sólo cabe ratificar el dictamen N° 6.715, de 2006, complementándolo de la manera expuesta, procediendo remitir al Instituto de Previsión Social los expedientes acompañados, para los fines anotados.