Dictamen N° 34144/2010

N° 34.144 Fecha: 23-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Telecomunicaciones, solicitando reconsiderar lo resuelto en el dictamen N° 39.475, de 2009, el cual concluye que el artículo 10 de la resolución exenta N° 1.454, de 2007, de esa repartición estatal, que impone a las concesionarias de servicio público de telefonía local la exigencia de remitirle un certificado anual de verificación de protocolos y de parámetros, firmado por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicios de auditoría, excede las atribuciones fiscalizadoras de aquella Subsecretaría. Puesta la petición en conocimiento de los interesados que solicitaron la emisión del pronunciamiento antes citado, estos manifestaron, por las razones que señalan, que la petición de la Subsecretaría de Telecomunicaciones debe ser desestimada. Sobre el particular, cabe señalar que del examen de la solicitud de reconsideración formulada por la mencionada Subsecretaría, aparece que en esta oportunidad la recurrente no aporta nuevos antecedentes de hecho o de derecho o elementos de juicio que no hayan sido considerados con anterioridad, cuya ponderación permita variar el criterio sustentado por este Organismo Fiscalizador en el referido pronunciamiento, por lo que no cabe sino confirmar sus conclusiones. A su vez, se ha recepcionado la presentación de don Cristóbal Cuadra Court, en representación de Telefónica Móviles Chile S.A., quien en base al criterio contenido en el dictamen ya citado, solicita que se declare la ilegalidad de las exigencias impuestas por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones en el artículo 10 tanto de la resolución exenta N° 1.490, de 2006, como de la resolución exenta N° 1.453, de 2007 -relativas a la obligación de entregar un certificado de una empresa auditora en materia de fijación de norma de calidad y de norma que define indicadores de reclamos, respectivamente, ambas para el servicio público de telefonía móvil-, establecidas en términos equivalentes a la contenida en la resolución exenta N° 1.454 antes mencionada, ya que no contaría con atribuciones para imponerlas. Al respecto, y requerido su informe, la Subsecretaría aludida señaló, en síntesis, que no podría esta Entidad de Control pronunciarse sobre lo planteado por la recurrente teniendo como referencia el oficio N° 39.475, de 2009, debido a que se encuentra pendiente de resolución la solicitud de reconsideración antes aludida y, además, porque aquel dictamen se refiere a un tipo de servicio distinto del que es prestado por la empresa Telefónica Móviles Chile S.A. Enseguida, debe anotarse que los mencionados artículos 10 disponen, en lo que interesa, que las concesionarias deberán remitir a la Subsecretaría de Telecomunicaciones un certificado anual firmado por una compañía auditora especializada y de reconocido prestigio en que se verifique el procedimiento de recopilación ahí señalado -resolución exenta N° 1.490-, y un certificado anual firmado por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicios de auditoría, en que se verifiquen los protocolos y parámetros a que se refiere -resolución exenta N° 1.453-. Ahora bien, efectuado el análisis de lo planteado por la recurrente así como de lo informado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, esta Contraloría General debe señalar que los argumentos que sirvieron de sustento al oficio N° 39.475, para el caso del artículo 10 de la resolución exenta N° 1.454, de 2007, resultan, asimismo, aplicables a lo establecido en el artículo 10 de las indicadas resoluciones exentas N os 1.490 y 1.453. En efecto, aquel dictamen se funda en que el legislador ha encomendado a dicha Subsecretaría la tarea de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la de proteger los derechos del usuario. Es así como, para llevar a cabo tal labor, el ordenamiento jurídico ha dotado a ese Servicio, entre otras herramientas, de la potestad para requerir de las entidades que indica, entre ellas la concesionaria recurrente, la información necesaria que le permita el cumplimiento de ese cometido. Sobre este aspecto, y en atención a lo manifestado sobre el particular por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, es del caso hacer notar que el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en armonía con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, preceptúa que los órganos de la Administración del Estado deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, de lo que se sigue que -a diferencia de cómo parece entenderlo esa repartición estatal- para el ejercicio de sus funciones tales entidades necesariamente deben actuar en el marco de las atribuciones que expresamente se les confieren por la ley. En este sentido, agrega aquel dictamen que al solicitar el certificado cuestionado, la Subsecretaría de Telecomunicaciones impone al concesionario la obligación de contratar a un tercero que presta servicios de auditoría, el que necesariamente deberá examinar la información que posea la empresa de telecomunicaciones y revisar su concordancia con las normas dictadas por la autoridad administrativa, emitiendo una opinión que, si es favorable, se traducirá en la entrega del certificado requerido, obligación ésta que no corresponde a aquellas que permiten imponer los artículos 37 de la ley N° 18.168 y 6° letra k) del decreto ley N° 1.762, de 1977, que se refieren a la petición de antecedentes e informaciones que posea el concesionario. Indica también dicho dictamen que cuando se ha permitido a determinadas reparticiones estatales exigir auditorías a personas o entidades sujetas a su fiscalización, el legislador lo ha establecido expresamente, citando a modo ejemplar el artículo 3° B de la ley N° 18.410, lo que no ha ocurrido en la materia de que se trata. A ello es dable añadir que ratifica lo recién expuesto la circunstancia de que con posterioridad a dicho pronunciamiento, también a modo ejemplar, la ley N° 20.410 ha incorporado un artículo 30 bis a la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas-, que en su inciso segundo prescribe que “Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas, mediante resolución fundada, podrá requerir al concesionario que efectúe, bajo apercibimiento de multas, auditorías para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan proporcionado. El auditor deberá ser aprobado por el Ministerio de Obras Públicas, y su contratación y financiamiento corresponderá al concesionario requerido”. Por tanto, y en mérito de lo expresado, no resulta procedente que la Subsecretaría de Telecomunicaciones exija, en el artículo 10 de las resoluciones exentas N° 1.490, de 2006 y N° 1.453, de 2007, a las empresas concesionarias de telefonía móvil, remitirle un certificado anual firmado por una compañía auditora especializada y de reconocido prestigio y por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicios de auditoría, respectivamente, en los términos que indican, por lo que corresponde que dichas exigencias sean dejadas sin efecto (aplica criterio contenido en dictamen N° 39.475, de 2009, que se ratifica por el presente oficio). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República