Dictamen N° 39475/2009

N° 39.475 Fecha: 23-VII-2009 Don Agustín Castellón Rauch; don Jorge Atton Palma; don Jorge Carey Carvallo; don Alfredo Parot Donoso; don Gianpaolo Peirano Bustos; don José Ignacio Alvear Vera; don Cristián Aninat Salas y don Luis Alberto Domínguez, en representación de las empresas Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.; Telefónica del Sur S.A. y Compañía de Teléfonos de Coyhaique S.A.; VTR Banda Ancha (Chile) S.A.; Entelphone S.A.; Telmex Servicios Empresariales S.A.; Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. y GTD Manquehue S.A., respectivamente, solicitan a esta Contraloría General un pronunciamiento sobre la legalidad de los artículos 6° y 10° de la resolución exenta N° 1.454, de 2007, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que fija norma que define indicadores de reclamos para el servicio público de telefonía local. Al efecto, los recurrentes señalan en síntesis, que la exigencia -establecida en el mencionado artículo 10- de remitir a dicha Subsecretaría un certificado anual de verificación de los protocolos y los parámetros definidos por la referida resolución, firmado por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicio de auditoría, haciendo de cargo del concesionario su pago, carecería de fundamento legal y resulta impropio de una resolución exenta, toda vez que las atribuciones de los órganos públicos son materia de ley, y ni la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, ni el decreto ley N° 1.762, de 1977, contemplarían esta facultad. Agregan los recurrentes, que por otra parte, el artículo 6° de la resolución exenta impugnada, les impone aún mayores costos a los operadores afectados, por cuanto los obliga a mantener los datos registrados en el sistema de gestión de reclamos por un plazo mínimo de dos años contados desde que fueron registrados. Requerida de informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones lo evacuó mediante oficio N° 30.127, de 2009, en el cual expresa, en resumen, que la resolución impugnada, publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de noviembre de 2007, se dictó en cumplimiento del mandato legal de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones, velando por la protección de los derechos de sus usuarios, ejerciendo para ello las facultades otorgadas por los artículos 7°, 28 bis y 37, inciso segundo, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones y el artículo 6° letra k), del decreto ley N° 1.762, de 1977, que crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones, como asimismo, considerando lo dispuesto en el decreto N° 556, de 1997, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones y sus posteriores modificaciones, que contiene el Reglamento sobre Tramitación y Resolución de Reclamos de Servicio de Telecomunicaciones, y en la resolución exenta N° 159, de 2006, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que Crea el Sistema de Transferencia de Información de Telecomunicaciones. Por tanto, señala que la actuación de esa Subsecretaría de Estado se ha ceñido estrictamente al ordenamiento jurídico vigente. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 7° de la ley N° 18.168 prevé, en lo que interesa, que al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones "...le corresponderá controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la protección de los derechos del usuario...". Luego, el artículo 28 bis, previene que corresponde a la Subsecretaría de Telecomunicaciones resolver, oyendo a las partes, los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la ley, de los cuerpos reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento debe ser vigilado por ese organismo de Estado. Por su parte, el inciso segundo del artículo 37 de la citada ley señala, que "La Subsecretaría podrá requerir de los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones los antecedentes e informes que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos". A su turno, según se expresa en la letra k) del artículo 6° del decreto ley N° 1.762, de 1977, mencionado precedentemente, compete a la Cartera de Estado antedicha, a través de la Subsecretaría del ramo, "Requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones y de cualquier organismo público los antecedentes e informaciones necesarios para el desempeño de su cometido, los que estarán obligados a proporcionarlos". En el contexto de estas atribuciones y en observancia del mandato contenido en la parte final del artículo 28 bis antes aludido, se dictó el decreto N° 556, de 1997, que aprueba el Reglamento sobre Tramitación y Resolución de Reclamos de Servicio de Telecomunicaciones, que dispone en su artículo 24, inciso segundo, que "La Subsecretaría podrá solicitar, en cualquier tiempo, copia de los registros de reclamos, la que deberá ser remitida en la forma y plazo que se solicite". De las normas precitadas, especialmente los artículos 6° letra k) del decreto ley N° 1.762, 7° y 37 de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones fluye, entonces, que el legislador ha encomendado a la Subsecretaría de Telecomunicaciones la tarea de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la de proteger los derechos del usuario. Es así como, para llevar a cabo tal labor, el ordenamiento jurídico ha dotado a ese Servicio, entre otras herramientas, de la potestad para requerir de las entidades que indica, entre ellas los concesionarios recurrentes, la información necesaria que le permita el cumplimiento de ese cometido. Consecuencialmente, el artículo 6° de la resolución exenta N° 1.454, de 2007, que se impugna, al disponer que los datos proporcionados por las referidas concesionarias para el cálculo de los indicadores de reclamos que define, deberán permanecer disponibles a lo menos dos años desde que fueron registrados, debiendo mantenerse actualizada y auditable en todo momento por personal de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se enmarca dentro de la esfera de sus atribuciones, en cumplimiento del mandato legal de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la protección de los derechos del usuario. No obstante, el artículo 10 de la misma resolución señalada, que impone a la concesionaria de servicio público de telefonía local la exigencia de remitirle un certificado anual de verificación de protocolos y de parámetros, firmado por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicios de auditoría, excede las atribuciones fiscalizadoras descritas en las normas citadas. En efecto, al solicitar el certificado cuestionado, la Subsecretaría de Telecomunicaciones impone al concesionario la obligación de contratar a un tercero que presta servicios de auditoría, el que necesariamente deberá examinar la información que posea la empresa de telecomunicaciones y revisar su concordancia con las normas dictadas por la autoridad administrativa, emitiendo una opinión que, si es favorable, se traducirá en la entrega del certificado requerido, obligación ésta que no corresponde a aquéllas que permiten imponer los artículos 37 de la ley N° 18.168 y 6° letra k) del decreto ley N° 1.762, de 1977, que se refieren a la petición de antecedentes e informaciones que posea el concesionario. Al respecto, cabe hacer presente que cuando se ha permitido a determinadas reparticiones estatales exigir auditorías a personas o entidades sujetas a su fiscalización, el legislador lo ha establecido expresamente, como en el caso de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en que el artículo 3° B de la ley N° 18.410, que la creó, señala: "Mediante resolución fundada, la Superintendencia podrá requerir a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización, bajo apercibimiento de multa, que efectúen auditorías para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que le hayan proporcionado." Complementando lo indicado, el inciso segundo del mismo artículo, establece que: "La contratación y financiamiento de estas auditorías corresponderá a la empresa o entidad requerida. El auditor deberá ser aprobado por la Superintendencia." Así, atendido el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Suprema y 2° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a los órganos de la Administración del Estado a actuar con sujeción a la Constitución y las leyes, dentro de su competencia y sin más atribuciones que las que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, cabe concluir que no resulta procedente que la Subsecretaría de Telecomunicaciones exija, en el artículo 10 de la resolución exenta N° 1.454, de 2007, a las empresas concesionarias de telefonía local, remitirle un certificado anual firmado por una persona jurídica de reconocido prestigio que preste servicios de auditoría en los términos que indica, por lo que corresponde que la misma exigencia sea dejada sin efecto. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República