Dictamen N° 344805/2023

Nº E344805 Fecha: 15-V-2023 I. Antecedentes La Dirección de Aeropuertos (DAP) consulta si, atendido el término anticipado con cargo del convenio “Conservación Mayor Área de Movimiento Aeropuerto Mataveri de Isla de Pascua” -dispuesto, en el marco del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, por la Dirección General de Obras Públicas-, resulta factible iniciar el proceso de liquidación de ese acuerdo de voluntades sin esperar a que finalice el contrato “Conservación Mayor Área de Movimiento Aeropuerto Mataveri 2021-2022 (2° Llamado)”, adjudicado por la resolución N° 27, de 2021, del último servicio aludido. Además, y para efectos de la aplicación del artículo 152 del mencionado decreto, solicita que se precise “si para determinar el mayor valor del contrato con cargo se debe estar al valor de adjudicación del contrato en su segundo llamado o bien al valor que se determine al término del contrato vigente en su segundo llamado”. Por otra parte, don Patricio Fernández Cifuentes, en representación de Construcciones y Pavimentos Ltda. (COP) -adjudicataria del primer convenio citado-, junto con formular una serie de consideraciones relativas a la improcedencia del señalado término anticipado, requiere, en lo medular, que se declare “que no corresponde que nuestra EMPRESA asuma ningún mayor valor que se genere entre el valor del contrato terminado a COP y la nueva licitación a que alude la DAP". II. Fundamento jurídico El citado decreto N° 75, de 2004, dispone, en su artículo 151, letra d), que la Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos “Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139”. Cabe anotar, además, que su artículo 152 previene, en lo que importa, que “Puesto término anticipado a un contrato por cualquiera de las causales señaladas en este reglamento, salvo las establecidas en el Artículo 148 y en la letra h) del artículo anterior, se mantendrán las garantías y retenciones del contrato, las que servirán para responder del mayor precio que pueda costar la obra hecha por administración o por un nuevo contrato, como asimismo, para el pago de las multas que afecten al contratista, o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de esa liquidación”. Añade ese precepto que “El contratista perderá como sanción, tan pronto se ponga término anticipado al contrato, por lo menos un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento”. Por otra parte, el artículo 166 del referido reglamento establece, en lo que atañe a este pronunciamiento, que en los casos de terminación anticipada “se recibirá la obra en el estado que se encuentre, debiendo en este caso, la comisión, emitir un informe detallado y valorizado de los trabajos ejecutados por el contratista aun cuando no representen ítem completos”. Finalmente, el artículo 174 del ordenamiento en estudio prescribe, en lo que interesa, que la obra ejecutada en un contrato que se termina anticipadamente será recibida a través de una recepción única por la comisión que corresponda, y que sólo una vez que la obra ejecutada se haya recibido, “se podrá contratar la continuación de ella”. III. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la DGOP, mediante su resolución N° 3, de 2020, dispuso el término anticipado del contrato “Conservación Mayor Área de Movimiento Aeropuerto Mataveri de Isla de Pascua”, en conformidad con la causal prevista en el artículo 151, letra d), del citado decreto N° 75, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría General el 3 de febrero de esa anualidad. Ello, según se consignó en el oficio N° 5.077, de 2020, de este origen -dirigido al recurrente-, luego de haberse ponderado una serie de consideraciones análogas a las planteadas en esta oportunidad, las que, según ese interesado, incidían en la legalidad de tal decisión adoptada por ese servicio. Dado lo anterior, no corresponde, en esta ocasión, emitir un nuevo pronunciamiento acerca de dicho término anticipado. Enseguida, acerca de las consultas formuladas por la DAP, cabe anotar que del informe jurídico acompañado por ese servicio aparece que ellas obedecen a la circunstancia de que el contrato al cual se puso término anticipado “no inició ejecución de obras”, y, por otra parte, a que el convenio celebrado para la conclusión de tales faenas -adjudicado por la antedicha resolución N° 27, de 2021- “podría establecer valores extremadamente mayores” en atención a eventuales modificaciones de obras. En ese contexto, cumple con consignar que la preceptiva referida en el acápite que antecede, aplicable en la especie, contempla la posibilidad de que la Administración, con motivo de la finalización anticipada de un contrato de obras, destine las correspondientes garantías y retenciones al mayor valor que derive de la conclusión de las faenas. De ello se sigue, que con cargo a las aludidas cauciones solo procede pagar el mayor valor que pueda costar la terminación de las partidas primitivamente contratadas y, por tanto, que no corresponde solucionar con las mismas obras adicionales a aquellas. Cabe puntualizar, enseguida, que para efectos de establecer el referido mayor valor, es menester actualizar los precios de las partidas inconclusas a la época de adjudicación del segundo contrato y determinar si existen diferencias con aquellos contenidos en el nuevo presupuesto. Finalmente, es del caso precisar que no obsta a lo anterior la circunstancia de que el contratista a cuyo convenio se puso término anticipado no haya realizado faenas, pues el ordenamiento aplicable no excluye tal hipótesis. Pues bien, en ese plano de ideas, corresponde que esa repartición pública adopte, a la mayor brevedad, las medidas tendientes a ajustar su actuación a lo señalado precedentemente y a liquidar el convenio a que se refiere la indicada resolución N° 3, de 2020, sin esperar la conclusión del contrato celebrado para la terminación del proyecto. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República