Dictamen N° 34515/2017

N° 34.515 Fecha: 25-IX-2017 Mediante la presentación de la referencia, Revisiones Técnicas El Libertador Limitada, debidamente representada, en su calidad de concesionaria de las plantas de revisión técnica de vehículos que indica -cuyo respectivo contrato fue aprobado por la resolución exenta N° 333, de 2004, de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones del Libertador General Bernardo O’Higgins-, señala que dicha repartición le aplicó, en dos oportunidades, la sanción de censura por escrito a través de sus resoluciones exentas N os 104 y 130, de 2015, por los motivos que en las mismas se consignan. Añade que, a raíz de lo anterior, mediante el oficio N° 8.520, de 2015, la Subsecretaría de Transportes solicitó al banco que individualiza que extendiera un vale vista a nombre de aquel servicio, con el objeto de cobrar la tercera boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato, que ascendía a 240 unidades de fomento. En relación con lo expuesto, reclama que el cobro de dicha caución no se ajustaría a derecho, ya que según las bases de licitación pertinentes y el decreto N° 156, de 1990, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que reglamenta revisiones técnicas y la autorización y funcionamiento de las plantas revisoras -en su versión vigente al 6 de julio de 2004, fecha de suscripción del referido acuerdo de voluntades-, tal cobro solo procedería cuando se han acumulado cinco censuras por escrito en un año calendario, y no dos como ocurrió en esta situación. Agrega que recién a partir del año 2012, producto de una modificación introducida al citado reglamento, la acumulación de dos censuras por escrito en un año calendario habilita el cobro de la tercera boleta de garantía, condición que no resultaría aplicable en la especie, pues tal cambio normativo es posterior a la data de celebración del mencionado contrato de concesión y, por lo tanto, no formaría parte del mismo. Requerida de informe, la Subsecretaría de Transportes expresa, en síntesis, que luego de haberse resuelto, en las instancias pertinentes, los recursos administrativos interpuestos en su oportunidad por la peticionaria en contra de los actos administrativos que aplicaron a aquella las dos censuras por escrito dentro del mismo año calendario, dispuso el cobro de la tercera boleta de garantía mediante el oficio impugnado, ello en virtud de lo establecido en el actual texto del artículo 21° bis D, inciso segundo, del reglamento señalado, por lo que tal medida se ajustó a dicha preceptiva. Sobre el particular, y como cuestión previa, cumple con manifestar que las reseñadas bases de licitación -aprobadas por la resolución N° 2, de 2003, de la singularizada secretaría de Estado- fueron tomadas razón por la Contraloría General el día 30 de junio del mismo año. También, que a esa data -y a la de total tramitación de la referida resolución exenta N° 333, de 2004, que aprobó el contrato de concesión- el citado artículo 21° bis D, inciso segundo, prescribía que “La acumulación de cinco censuras por escrito en un año calendario dará origen al cobro de la tercera boleta o parcialidad de póliza de garantía de fiel cumplimiento del contrato”. Posteriormente, el antedicho inciso segundo fue modificado a través del artículo 1°, letra m), del decreto N° 95, de 2012, de la cartera del ramo, en el sentido de reemplazar la expresión “cinco” por el vocablo “dos”. Es menester anotar que el aludido decreto N° 95 fue publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 2012, y -por así disponerlo su artículo 2°- empezó a regir el 26 de diciembre del mismo año. Precisado lo anterior, se debe destacar que de acuerdo con la cláusula segunda, letras a) y e), del contrato de concesión de la especie, forman parte del mismo “Las Bases […] con sus respectivos Anexos, aprobadas por Resolución N° 2 de 23 de enero de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Transportes, y sus modificaciones contenidas en las Resoluciones N°s 89, de 15 de octubre de 2003 y 92, de 28 de octubre de 2003, del mismo origen” y “Los Decretos, Resoluciones e Instrucciones de carácter general aplicables a las Plantas Revisoras”. A su turno, el punto 3.2.2.4. del enunciado pliego de condiciones, previene que “Serán aplicables a los proponentes, y en su oportunidad a los adjudicatarios o concesionarios las disposiciones contenidas en estas Bases, sus anexos, modificaciones y rectificaciones, el documento ‘Aclaraciones y Respuestas a las consultas sobre las Bases’, el contrato de concesión y las normas generales vigentes, sus modificaciones, y las que se dicten en el futuro, aplicables en la materia”. Según se indica en el punto 3.4. de las bases, uno de aquellos anexos, el N° 7, corresponde al reglamento en comento, anexo que fue sustituido por un nuevo ejemplar mediante el N° 13), letra d), de la citada resolución N° 89, de 2003. Finalmente, el punto 3.3.11.4., párrafo segundo, de tales lineamientos, consigna que “La acumulación de cinco censuras por escrito en un año calendario, dará origen al cobro de la tercera boleta o parcialidad de póliza de garantía de fiel cumplimiento del contrato”. Como es dable advertir, el mencionado punto 3.3.11.4., reprodujo lo que señalaba el artículo 21° bis D, inciso segundo, del reglamento, en su versión en vigor al momento de la total tramitación de los actos administrativos que sancionaron las bases de licitación y el contrato de concesión, quedando, por ende, tal regulación incorporada a aquel acuerdo de voluntades, en los términos indicados en el párrafo anterior. De este modo, la modificación efectuada por el decreto N° 95, de 2012 -que, a partir de su entrada en vigencia, habilita el cobro de la tercera boleta de garantía por la acumulación de dos censuras por escrito en un año calendario-, no resulta aplicable en la situación que se analiza, toda vez que no es admisible entender que una modificación de estas características -que implica hacer menos exigente la procedencia de una medida en favor de una de las partes y más gravosas las obligaciones contractuales para la concesionaria- quede comprendida en la remisión que realizan las bases a los cambios normativos generales, a que se ha hecho alusión precedentemente, máxime si se considera que es la propia autoridad la que decide estas modificaciones. Sostener lo contrario, por lo tanto, implicaría entender que la Administración podría introducir adecuaciones a este marco contractual en forma unilateral, afectando el principio de estricta sujeción a las bases en perjuicio de su contraparte. Siendo así, y habida cuenta además de que acorde con los antecedentes examinados, no consta que se haya verificado el supuesto que faculta a la autoridad para ejecutar la citada caución -esto es, la acumulación de cinco censuras por escrito en un año calendario-, corresponde que la Subsecretaría de Transportes adopte las medidas que sean necesarias a fin de restituir a la recurrente la suma indebidamente cobrada, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este ente contralor, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República