Dictamen N° 35044/2014

N° 35.044 Fecha 20-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marianne Judson Varela, en representación, según expone, de los vecinos de caminos La Palma, Santa Adriana y El Bosque, de la Comuna de Talagante, solicitando un pronunciamiento acerca del incumplimiento de diversas normas que regulan la actividad de extracción y procesamiento de áridos que realiza la empresa Tamarena S.A. y/o Sominerals S.A., emplazada en el lote N° 40, de la parcelación N° 11, del Camino La Palma. Requerida sobre el particular, la Municipalidad de Talagante indica que a través del decreto alcaldicio N° 4.395, de 2012, fue otorgado un permiso de explotación de áridos en el tramo comprendido entre los Km. 0,000 al 0,550 del río Maipo, frente a la referida parcela N° 11, a don Hugo Varela Droguett -quien tendría suscritos contratos de arrendamiento con las mencionadas empresas respecto de los terrenos que se encuentran en una zona cercana al cauce de que se trata-, considerando para ello la aprobación técnica otorgada mediante el oficio N° 1.034, de 2010, por la Dirección de Obras Hidráulicas, Región Metropolitana. Agrega que, revisados los antecedentes, se ha advertido que se omitió exigir el cumplimiento de un requisito de índole sanitario contemplado en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, por lo que el aludido permiso fue revocado por medio del decreto alcaldicio N° 1.741, de 2013. Añade, que la actividad de que se trata no contaba con la correspondiente patente municipal. Por su parte, la Dirección de Obras Hidráulicas ha informado, en lo que interesa, que la última visación técnica otorgada al señor Hugo Varela corresponde a la entregada por el referido oficio N° 1.034, de 2010. Por último, la Dirección de Vialidad, requerida también sobre el particular, manifiesta que se ha procedido a instalar un punto de pesaje móvil en el camino La Palma, con la finalidad de fiscalizar el tránsito de camiones por esa vía. En relación con la materia, cabe señalar que según lo establecido en los artículos 5°, letra c), y 36 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dichas entidades edilicias, en el ejercicio de la atribución de administración de bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna, pueden otorgar concesiones y permisos, facultad que, en todo caso, debe ejercerse con respeto a las normas sobre uso del suelo y a la normativa ambiental. Asimismo, es dable recordar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de dicha ley. Por otra parte, cabe anotar que acorde con el artículo 14, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, entre las atribuciones del Director General de Obras Públicas se encuentra la referida a la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, como, asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades, previo informe de dicha Dirección. Luego, que a través de la resolución N° 333, de 2000, de la Dirección General de Obras Públicas, se delegó a los Directores de la Dirección de Obras Hidráulicas en las regiones, entre otras funciones, las de supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la extracción de materiales áridos y, además, la facultad para informar sobre la factibilidad de dichas extracciones, a fin de que las municipalidades competentes puedan decidir el otorgamiento de los permisos y concesiones de extracción correspondientes. A su vez, es del caso indicar que el artículo 6.2.3, del capítulo 6.2. “Actividades Extractivas”, del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago- prevé que “La calificación de las Actividades de Extracción y Procesamiento de Áridos, Rocas, Arcillas y Minerales No Metálicos para la construcción podrá ser de carácter inofensivo o molesto. Esta clasificación deberá solicitarse al Ministerio de Salud, antes del permiso municipal, y estará condicionada a la presentación por parte de los interesados de un Plan de Manejo de Recuperación de Suelo y de un estudio de transporte y otros que sean necesarios para definir la incidencia del proyecto en el desarrollo urbano del sector de emplazamiento, informados por los organismos competentes que corresponda”. Asimismo, que el artículo 6.2.3.1. de ese instrumento, dispone en su inciso primero que las actividades de extracción de áridos serán permitidas exclusivamente en los cauces de los ríos que expresamente menciona, entre los que se incluye el río Maipo. Agrega su inciso tercero, que “Las zonas de explotación, normas y procedimientos técnicos que deberán observar estas faenas, serán las que determine, dentro de su competencia el Ministerio de Obras Públicas. El procesamiento de materiales pétreos fuera de los cauces, sólo se permitirá en la zona de Interés Silvoagropecuario Mixto señalada en San Bernardo sector Carretera Panamericana Sur”. Por su parte, el artículo 6.2.3.4. del mismo documento prevé que para los efectos de aprobar una instalación -para la explotación de minerales no metálicos para la construcción- en las zonas permitidas deberán acompañarse entre otros, un Plan de Recuperación de Suelo, un Estudio de Impacto, un Estudio de Factibilidad de Transporte, y cumplirse con las normas técnicas mínimas que enumera. A su turno, el artículo 6.2.3.6., inciso primero, del citado plan, prescribe que “El control del funcionamiento de los pozos de extracción, la fiscalización del cumplimiento de sus Planes de Recuperación de Suelo, así como las sanciones por extracción sin permisos o en zonas prohibidas, será efectuada por los municipios correspondientes, de acuerdo a la legislación vigente”. Añade su inciso segundo que “La renovación de patentes estará condicionada al cumplimiento de todas las condiciones señaladas en los Artículos precedentes”. Pues bien, de la normativa expuesta se desprende que los municipios se encuentran facultados para otorgar permisos a particulares para ejercer la actividad de extracción de áridos en cauces naturales, lo que, en todo caso, debe efectuarse con estricto apego a la preceptiva específica establecida al efecto. En este contexto, es dable observar, en lo que interesa a la presentación de la especie, que la autorización otorgada por la Municipalidad de Talagante por medio del decreto N° 4.395, de 2012, a don Hugo Varela Droguett en el área antes indicada, no se ajustó a la normativa que regula la materia. Lo anterior, toda vez que, en primer lugar, el mencionado permiso municipal se basó en el informe técnico favorable emitido por la Dirección de Obras Hidráulicas, Región Metropolitana, a través de su oficio N° 1.034, de fecha 2 de agosto de 2010, el que en su punto N° 4, letra c), consignó, en lo pertinente, que toda alteración de los puntos topográficos de referencia que limitan el proyecto, que impida seguir el control de la excavación durante la vida útil del proyecto, extracciones detectadas fuera de la zona aprobada o volumen superior al autorizado, serán causales de nulidad de esa visación técnica. Luego, según aparece del oficio N° 717, de fecha 15 de mayo de 2012, de la precitada Dirección -dirigido al municipio- se verificó que, con anterioridad a esa data, en el sector involucrado en la visación técnica emitida a favor de don Hugo Varela Droguett, se efectuaban acciones de extracción de áridos por la empresa Tamarena S.A., con equipos y maquinaria que superaban ampliamente lo declarado en el proyecto original, en circunstancias que la autorización municipal para desarrollar dichas actividades, fue otorgada con fecha 30 de julio de la citada anualidad. Como puede advertirse, el municipio, estando en conocimiento de la ejecución irregular de labores de extracción de áridos, otorgó el permiso de que se trata, sin considerar además que dichas excavaciones podrían haber alterado las condiciones bajo las cuales la Dirección de Obras Hidráulicas evaluó favorablemente el proyecto original. Por lo demás, el informe en comento señalaba, en el punto N° 4, letra b), que en todo caso, en forma previa a toda actividad extractiva, el mencionado servicio dispondrá un control topográfico de verificación de la situación inicial, sin perjuicio de solicitar documentación especial si fuera necesario para el mejor control de los volúmenes a extraer, lo que no consta que se haya realizado. Igualmente, es menester anotar que según lo expresado por la propia entidad edilicia, la autorización municipal en comento fue otorgada sin contar con la calificación del Ministerio de Salud que contempla el citado artículo 6.2.3. de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, ni con la correspondiente patente municipal, como tampoco consta que se hayan presentado los planes y estudios que ese instrumento de planificación prevé. Por otra parte, con respecto a la consulta acerca de la ubicación de las obras de extracción autorizadas a don Hugo Varela Droguett, y si estás se ajustan a lo establecido en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista no aparecen elementos de juicio que permitan determinar si la extracción de áridos en el sector de que se trata se estaba realizando fuera del aludido cauce. Sin embargo, se aprecia que el espacio ocupado por algunas de las instalaciones de las plantas de procesamiento, en el sector a que se alude, correspondería a un “Área de Interés Silvoagropecuario Exclusivo”, colindante con el río Maipo, lo que infringe el antedicho artículo 6.2.3.1., inciso tercero. Asimismo, en lo que atañe a la necesidad de que el proyecto contara con un informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispuesto en el artículo 6.1.3. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, y sobre el requerimiento del ancho de la vía que da acceso al área, de acuerdo con el artículo 6.1.3.4. de dicho documento -aspectos, también, alegados por la recurrente- corresponde anotar, después de revisados los antecedentes pertinentes, que la mencionada preceptiva no resulta aplicable en el sector de la especie sino que, en el primer caso, a las áreas industriales exclusivas así como en los Desarrollos Industriales y/o Empresariales Condicionados, y, en el segundo, a Zonas Industriales Exclusivas Existentes con Actividades Molestas, por lo que no existe objeción que formular a su respecto. A continuación, es necesario consignar que si bien los decretos N°s. 1.536 y 1.741, de fechas 9 y 13 de abril de 2013, respectivamente, por los que el municipio clausuró la explotación en comento y revocó el aludido permiso, constituyen medidas tendientes a regularizar la situación observada, la autoridad edilicia deberá, además, ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario a fin de investigar los hechos y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en las irregularidades observadas. Por otra parte, en cuanto a la denuncia relativa a la falta de fiscalización de vertederos ilegales de basura y de escombros, generados por la actividad extractiva de que se trata, materia acerca de la cual la Municipalidad de Talagante ha señalado que no cuenta con facultades fiscalizadoras, cabe manifestar que en concordancia con lo dispuesto en los artículos 3°, letra f), y 25, letras a) y b), de la citada ley N° 18.695, a las entidades edilicias corresponde en el ámbito de su territorio el aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna. Por consiguiente, esa entidad edilicia dentro de su competencia deberá adoptar las acciones de fiscalización correspondientes en relación con la denuncia de vertederos de basura y escombros ilegales, como también respecto de cualquier labor de extracción de áridos ejecutada al margen de las disposiciones legales analizadas, de todo lo cual deberá informar a este Organismo de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, la Dirección de Vialidad deberá en el mismo plazo informar a esta Entidad de Control acerca de las fiscalizaciones que ha ejecutado en lo que se refiere al tránsito de vehículos y maquinaria vinculados a la actividad de extracción de áridos por el aludido camino La Palma. Transcríbase a la Dirección de Obras Hidráulicas, a la Dirección de Vialidad, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía, estas últimas de esta Contraloría General, y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República