Dictamen N° 38623/2016

N° 38.623 Fecha: 24-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Benito Landaeta Vilches, solicitando la reconsideración del oficio N° 574, de 2014, de este origen, fundado en que este habría desconocido el artículo 82 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al objetar el decreto exento N° 2.038, de 2011, de la Municipalidad de Providencia, que fijó el texto refundido de la Ordenanza de Ornato, la cual radica en los vecinos la mantención y riego de los árboles ubicados frente a sus viviendas, y porque no se refirió a su denuncia acerca de la falta de cuidado de las especies arbóreas por parte de las empresas que desarrollan proyectos inmobiliarios en la citada comuna, infracción que habría implicado que muchas de aquellas de secaran. Asimismo, requiere el ocurrente un pronunciamiento en relación con la procedencia de que se elabore un registro del patrimonio conformado por los árboles de la comuna, y que se evalúe si existió el abandono de deberes -que reclamó en su anterior presentación- por parte del director de aseo, ornato y mantención del mencionado ente edilicio, por la ausencia de fiscalización en relación con la obligación de las aludidas empresas en cuanto a la mantención de las especies arbóreas, que prevé el artículo 5.8.3.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Conferido traslado al anotado municipio, este no lo evacuó en el plazo concedido al efecto, por lo que se resolverá prescindiendo de su informe. Sobre el particular, cabe recordar que el citado oficio N° 574, de 2014, dispuso que el mencionado municipio debía modificar la Ordenanza de Ornato en cuanto a la aludida obligación de los vecinos, por no estar facultado para establecer en esa regulación mayores requisitos o restricciones que los impuestos por las normas legales, y por ser el aseo y ornato una función privativa de la entidad edilicia, siendo procedente que esta diera estricto cumplimiento a las tareas que le impone la ley N° 18.695, en materia de preservación, cuidado y mantención de áreas verdes y especies arbóreas situadas en bienes nacionales de uso público. Al respecto, los artículos 3°, letra f), y 5°, letra c), de la citada ley N° 18.695, contemplan entre las funciones privativas de las municipalidades, el aseo y ornato de la comuna y, como una de sus funciones esenciales, la de administrar los bienes nacionales de uso público. A su turno, las letras a) y c), del artículo 25 del mismo texto legal, prevén que a la unidad municipal encargada del aseo y ornato, le corresponde velar por el aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, así como por la construcción, conservación y administración de las áreas verdes de aquella. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 34.617, de 2013, precisó que siendo el aseo y ornato una función privativa del municipio esta no puede ser desarrollada con la participación de otros órganos de la Administración del Estado, ni traspasada a los vecinos de la comuna, correspondiéndole su cumplimiento de manera exclusiva y excluyente. Por su parte, el artículo 82 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -a que alude el recurrente- en concordancia con el artículo 79 del mismo cuerpo normativo, disponen que para el mejor cumplimiento de las acciones relativas a rehabilitación y saneamiento de las poblaciones deterioradas o insalubres dentro de la comuna, la municipalidad deberá promover la participación de la comunidad, y organizarla en la forma prescrita por la ley N° 16.880 o en otros textos legales. Añade, el inciso segundo del citado artículo 82, que las acciones a desarrollar directamente por la comunidad podrán ser, entre otras: a) Conservación de los árboles y plantaciones en los espacios de uso público; b) Conservación de las aceras, en la forma y con las características que señale la dirección de obras municipales. En dicho contexto, cabe señalar que la preceptiva anotada no obsta a lo concluido en el oficio recurrido, toda vez que impone al municipio el deber de promover la participación de la comunidad con la finalidad que indica, sin embargo, no resulta posible colegir que esta última se encuentre obligada a realizar las indicadas acciones, como parece entender el peticionario, por lo que no habiéndose aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan modificar lo concluido en el referido oficio N° 574, de 2014, se desestima la solicitud de reconsideración. Enseguida, en lo concerniente a la denuncia por la actuación de las empresas inmobiliarias y a la falta de fiscalización, el citado artículo 5.8.3.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, prevé que en todo proyecto de construcción, reparación, modificación, alteración, reconstrucción o demolición, el responsable de la ejecución de dichas obras deberá “Mantener adecuadas condiciones de aseo del espacio público que enfrenta la obra”, y que, “Cuando en dicho espacio existan árboles y jardines, deberá mantenerlos en buenas condiciones y reponerlos si corresponde”. A su turno, el artículo 24, letra a), N° 3), de la mencionada ley N° 18.695, dispone que son funciones del director de obras, entre otras, velar por el cumplimiento de la anotada Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes, para cuyo efecto gozará de la atribución de fiscalizar la ejecución de las obras hasta el momento de su recepción, de lo que se sigue que corresponde a este funcionario hacer cumplir la anotada obligación de las empresas inmobiliarias que ejecutan proyectos en la comuna, ello sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Municipalidad de Providencia en materia de aseo y ornato, en concordancia con lo dispuesto en los precitados artículos 3°, letra f); 5, letra c), y 25, letras a) y c), de la ley N° 18.695. Por consiguiente, ese municipio dentro de su competencia deberá adoptar las respectivas acciones de fiscalización en relación con la denuncia relativa al incumplimiento de lo establecido en el citado artículo 5.8.3.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por parte de las aludidas empresas inmobiliarias, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.044, de 2014). Con todo, cabe concluir, que tampoco en esta oportunidad se han acompañado antecedentes que permitan presumir la existencia del incumplimiento de sus funciones por parte del aludido director de aseo y ornato, en atención a lo cual se desestima la petición del recurrente. Finalmente, en cuanto al registro del patrimonio arbóreo de la comuna, es dable recordar que una de las atribuciones esenciales de los entes edilicios es la de administración, en lo que interesa, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, conforme señalan los precitados artículos 5°, letra c), y 25, letra c), de la ley N° 18.695, correspondiendo dicha tarea, específicamente, respecto de las áreas verdes a la unidad municipal encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato. Luego, cabe precisar que acorde con el sentido natural y obvio de la palabra administrar, esta acción consiste en "ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o bienes". En tal sentido, la administración de un bien importa la gestión normal y corriente de este, tendiente a conservarlo, valorizarlo, explotarlo y hacerlo fructificar conforme a su naturaleza, concluyendo que se trata de una obligación que conlleva su custodia e impone no solo el deber de preservarlo, sino también el de emplearlo o ejecutarlo según su naturaleza (aplica dictamen N° 1.405, de 2014). En consecuencia, resulta procedente que la Municipalidad de Providencia, adopte las medidas pertinentes a fin de cumplir debidamente con la administración de las áreas verdes situadas en los bienes nacionales de uso público, pudiendo determinar, en tal contexto, si corresponde o no realizar un registro de aquellas. Transcríbase al interesado, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República