Dictamen N° 350770/2023

Nº E350770 Fecha: 30-V-2023 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido las presentaciones del Servicio Local de Educación Pública de Huasco (SLEP) y de la persona que indica, por las que se solicita un pronunciamiento relativo a la causal de término de la relación laboral, consistente en la “Inhabilidad sobreviniente para desempeñarse como asistente de la educación, de acuerdo con el artículo 3 de la ley N° 19.464”, prevista en el artículo 33, letra h), de la ley N° 21.109. Exponen los recurrentes que el asistente de que se trata fue condenado en 1998 por el Primer Juzgado Militar de Antofagasta como autor del delito de abusos deshonestos en contra de una menor de edad -descrito y sancionado, en aquella época, en el artículo 366, en relación con el artículo 361 N° 3 del Código de Penal-, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo; y, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, durante el tiempo de la condena. Agregan que la Secretaría Regional Ministerial de Justicia de Atacama concedió al autor del delito antes descrito, mediante resolución exenta N° 60, de 2003, la eliminación de los antecedentes prontuariales regulada en el decreto ley N° 409, de 1932, beneficio que, en concepto del interesado, le permitiría ejercer labores en la Administración. Requeridos al efecto, el Ministerio de Educación, la Dirección de Educación Pública y el SLEP informaron en la materia. Sobre el particular, cabe señalar que el aludido artículo 3° de la ley N° 19.464 establece -de acuerdo con el texto vigente desde la fecha del traspaso del servicio educacional al Servicio Local respectivo-, en su inciso primero, que sin perjuicio de las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley, no podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de los delitos contemplados en el título V del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia; alguno de los delitos contemplados en las leyes N°s. 16.618; 20.000, con excepción de lo dispuesto en su artículo 4; 20.005; 20.066 y 20.357; y en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, del párrafo 3 del título Tercero, en los párrafos 2, 5, 6, 7 -abandono de niños y personas desvalidas; violación, estupro y otros delitos sexuales; y, disposiciones comunes a los tres párrafos anteriores, respectivamente- y artículo 374 bis -derogado-, del título Séptimo -crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual-, en los párrafos 1 y 2, en los artículos 395 a 398 del párrafo 3, y en los párrafos 3 bis y 5 bis del título Octavo, y en los artículos 433, 436 y 438 del título Noveno, todos del Libro Segundo del Código Penal. Por su parte, el artículo 4° de la ley N° 21.109, en su inciso primero, prevé que no podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de los delitos contemplados en el Título V del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de 2000; alguno de los delitos contemplados en las leyes N°s. 16.618; 20.000, con excepción de lo dispuesto en su artículo 4°; 20.005; 20.066 y 20.357; y en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, del Párrafo 3 del Título Tercero, en los Párrafos 2, 5, 6, 7 y artículo 374 bis del Título Séptimo, en los Párrafos 1 y 2, en los artículos 395 a 398 del Párrafo 3, y en los Párrafos 3 bis y 5 bis del Título Octavo, y en los artículos 433, 436 y 438 del Título Noveno, todos del Libro Segundo del Código Penal. A continuación, el artículo 17, letra f), de la misma ley N° 21.109, ordena que para incorporarse a una dotación de asistentes de la educación será necesario cumplir el requisito de no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito. Luego, el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 -Ley General de Educación-, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de esa Secretaría de Estado, establece en el artículo 46 que el Ministerio de Educación reconocerá oficialmente a los establecimientos educacionales que indica cuando así lo soliciten y cumplan con los requisitos que señala, entre otros, aquel contenido en el inciso tercero de la letra g), que exige a los docentes, habilitados conforme a la ley y al personal asistente de la educación, poseer idoneidad moral, entendiéndose por tal no haber sido condenado por crimen o simple delito de aquellos a que se refiere el Título VII del Libro II del Código Penal, o la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o la ley N° 20.066, que sanciona la violencia intrafamiliar, ni a la pena de inhabilitación establecida en el artículo 39 bis del Código Penal. Ahora bien, en los antecedentes tenidos a la vista consta que la persona por la cual se consulta comenzó a prestar servicios en la Municipalidad de Freirina el 1 de marzo de 2010 como “instructor de banda instrumental”, en el Departamento de Administración de Educación Municipal. En este punto, debe precisarse que si bien en su contrato de trabajo no se le asignaron expresamente labores propias de los asistentes de la educación, en él se le otorgó la “Asignación Ley 19.464”, por lo que es dable entender que su desempeño siempre fue en tal carácter, encuadrándose dentro del concepto de paradocencia, en armonía con el dictamen N° 11.209, de 2005. Reafirma lo expuesto la circunstancia de que el 25 de junio de 2018 se modificó su función a la de asistente de la educación, en calidad de paradocente, inspector de patio y monitor de la banda instrumental del colegio “Emilia Schwabe Rumhor”, solo días antes del traspaso al SLEP, ocurrido a partir del 1 de julio del último año citado. Luego, de acuerdo con el criterio del dictamen N° 3.031, de 2012 -invocado por la Dirección de Educación Pública en su informe-, es oportuno destacar que el requisito de idoneidad moral, cuyo alcance fue determinado en la referida letra g), del artículo 46, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, consiste, precisamente, en no haber sido condenado por los tipos penales que describe ese precepto, de modo tal que la falta de ese supuesto legal imposibilita el desempeño en ese ámbito. Añade dicho pronunciamiento, entre otras consideraciones, que la clara intención del legislador al incorporar específicamente la idoneidad moral como requisito -además de la idoneidad profesional-, en la ley N° 20.370, Ley General de Educación, publicada en el diario oficial el 12 de septiembre de 2009, cuyo texto refundido fue fijado por el mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, fue establecer exigencias más rigurosas para quienes se desempeñan en la educación pública, sean estos profesionales de la educación, habilitados conforme a la ley o, incluso, personal asistente de la educación. En este contexto, es menester concluir que el beneficio previsto en el artículo 1° del decreto ley N° 409, de 1932, resulta inaplicable a quienes hayan sido condenados por algunos de los delitos a que se refieren los artículos 3° de la ley N° 19.464; 4° y 17, letra f), ambos de la ley N° 21.109; y, 46, letra g), inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, toda vez que el requisito de idoneidad moral que el ordenamiento jurídico exige para el desempeño de la labor educativa, constituye una obligación a la que se encuentran sujetos, en lo que interesa, los asistentes de la educación que se desempeñan en ese sector, a lo menos, a contar del 12 de septiembre del precitado año 2009, fecha, por cierto, anterior a aquella en que la persona de que se trata comenzó a prestar servicios para la Municipalidad de Freirina. Por lo tanto, corresponde que el SLEP ordene la desvinculación de la persona de que se trata, por cuanto el otorgamiento del beneficio previsto en el artículo 1° del decreto ley N° 409, de 1932, no tiene el alcance de eliminar los efectos de la respectiva sentencia judicial condenatoria por el delito de abusos deshonestos. Finalmente, es pertinente aclarar que la causal prevista en el artículo 33, letra h), de la ley N° 21.109, resulta improcedente en la especie, ya que no concurre una inhabilidad sobreviniente, pues la designación de una persona inhábil impide a quien ha sido nombrado adquirir la calidad de funcionario (aplica criterio del dictamen N° 15.388, de 2014). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República