Dictamen N° 35113/2009

N° 35.113 Fecha: 03-VII-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Jorge Aspillaga Fajardo y Juan Carlos Bahamonde Muñoz, en representación de las empresas Transporte Marítimo Chiloé Aysén S.A. y Naviera Cruz del Sur Limitada, respectivamente, solicitando un pronunciamiento en torno al proceso de licitación pública denominado "Programa de Concesiones Plan de Conectividad Austral Regiones X, XI y XII", efectuado por el Ministerio de Obras Públicas, pues a su juicio importaría una infracción a los decretos leyes N°s 2.222, de 1978 y 3.059, de 1979, Ley de Navegación y Ley de Fomento a la Marina Mercante, respectivamente. Al efecto, explican que en el referido concurso se efectuó un llamado internacional a inscribirse en un registro de precalificación para el programa de concesiones indicado, el que se encuentra dirigido a empresas chilenas y extranjeras, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 3° de la citada Ley de Fomento que circunscribe el cabotaje nacional a los chilenos. Requeridos de informe, la Subsecretaría de Obras Públicas y la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, los expidieron mediante los oficios N°s 93, de 2009 y 12.600/970, de 2008, respectivamente. En el primero de ellos se indica que el proceso de precalificación constituye una fase previa a un concurso público siendo su implementación eventual y facultativa, dependiendo de las especiales características del mismo. Explica que las bases de precalificación contienen requisitos mínimos, pues las condiciones administrativas, técnicas y económicas, se establecen en el pertinente pliego que regirá el futuro contrato de concesión, bases que en el caso en particular se encuentran en proceso de aprobación. Acota, asimismo, que se llamó a los interesados a inscribirse en el Registro Especial Internacional de Precalificación para el Programa de Concesiones Plan de Conectividad Austral Regiones X, XI y XII, cuyas bases de licitación fueron aprobadas en una primera oportunidad por la resolución N° 202, de 2007, de la Dirección General de Obras Públicas, y luego por la N° 317, de 2008, del mismo origen. Por último, añade que el proyecto denominado "Conectividad Cruce Canal de Chacao" se encuentra en estudio, previniendo que una vez adjudicado el contrato se deberá constituir una sociedad anónima de nacionalidad chilena. Además, se deberá dar íntegro cumplimiento a la normativa vigente y particularmente a las leyes de Navegación y de Fomento a la Marina Mercante. A su turno, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante ha señalado que conforme con la legislación vigente los transbordadores tienen la categoría de nave mercante y el servicio de transporte marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros y de carga entre puntos del territorio nacional o entre éstos y artefactos navales instalados en el mar territorial o en la zona económica exclusiva, es cabotaje y le resulta aplicable el artículo 3° del decreto ley N° 3.059, citado, por lo que está reservado a las naves chilenas. Asimismo, aclara que las naves extranjeras pueden participar en la labor de cabotaje únicamente cuando se trate del transporte de volúmenes de carga superior a 900 toneladas, cumpliendo con los demás requisitos que establece la Ley de Fomento a la Marina Mercante y su reglamento. Sobre el particular, es menester establecer, en primer término, que el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del mismo Ministerio, Ley de Concesiones de Obras Públicas, confiere a dicha Secretaría de Estado la facultad de otorgar concesiones a los particulares tanto para la ejecución de una obra como para su reparación o conservación, siempre que la obra no esté entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipalidad, empresa pública u otro organismo de la Administración del Estado, en cuyo caso, sin embargo, se le puede delegar la materia. Dicha concesión se materializa, previa licitación pública, mediante la celebración de un contrato administrativo entre el Ministerio y un particular, acuerdo en virtud del cual éste último asume la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal, a cambio del precio, tarifa o subsidio convenido y los otros beneficios adicionales expresamente estipulados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales, reglamentarias y contractuales. Por otra parte, se debe tener presente que en conformidad con el artículo 2° del precitado decreto N° 900, de 1996, y lo dispuesto en el artículo 13 de su reglamento aprobado por decreto N° 956, de 1997, de la referida Cartera Ministerial, dicho organismo posee competencia para ejecutar ciertas actuaciones preparatorias a la correspondiente licitación. Dentro de dichas actividades se comprende el denominado procedimiento de precalificación de licitantes, en virtud del cual y en forma previa a un llamado de licitación pública, nacional o internacional de un proyecto, el Ministerio puede efectuar una selección, mediante un concurso público de futuros oferentes, cuando, a su juicio, aquél revista especiales características de complejidad, magnitud o costo, para lo cual seleccionará a aquellos interesados que cumplan con los requisitos de las bases elaboradas para tal efecto, los que, en general, se refieren a exigencias relativas a aspectos jurídicos, capacidad económica, financiera, técnica, aptitud o experiencia. Los oferentes que resulten seleccionados serán los que podrán presentar ofertas en los procesos de licitación de los proyectos de concesión para los cuales fueron precalificados. En este contexto, cabe señalar que mediante la resolución N° 202, de 2007, de la Dirección General de Obras Públicas, se aprobaron las bases de precalificación denominadas "Programa de Concesiones Plan de Conectividad Austral". Como resultado de ese proceso y de acuerdo con lo informado, diez interesados fueron seleccionados e inscritos en un registro especial de precalificación. No obstante, según lo expresado por esa Subsecretaría, derivado de la necesidad de reformular el proyecto, se procedió a dejar sin efecto el proceso, iniciándose uno nuevo denominado "Programa de Concesiones Plan de Conectividad Austral Regiones X, XI, XII", sancionado por la resolución N° 317, de 2008, de la mencionada Dirección, a través de la cual se deja sin efecto la resolución N° 202, de 2007, y se aprueban nuevas bases de precalificación en las que se permite que aquellos que hubieren precalificado en el programa anterior, puedan solicitar su inscripción en el nuevo registro. Puntualizado lo anterior, corresponde examinar el régimen jurídico que resulta aplicable a los transbordadores en el traslado de pasajeros y de bienes, entre dos puntos del país. Al respecto, cabe precisar que el artículo 4° del decreto ley N° 2.222, de 1978, dispone que las naves se clasifican en mercantes y especiales, agregando que son naves mercantes las que sirven al transporte, sea nacional o internacional. Constituyen naves especiales, a su vez, las que se emplean en servicios, faenas o finalidades específicas, con características propias para las funciones a que están destinadas, tales como remolcadores, pesqueros, dragas, barcos científicos, de recreo, etcétera. Sobre esta última definición, cabe tener presente que el artículo único de la ley N° 18.692 eliminó del texto original la referencia a transbordadores que en él se contenía, a partir de lo cual tales naves dejan de tener la calidad de especiales y, consecuencialmente, tienen el carácter de naves mercantes. Enseguida, en lo que dice relación con el transporte de personas o bienes, debe señalarse que por mandato del artículo 3° del decreto ley N° 3.059, de 1979, Ley de Fomento a la Marina Mercante, el cabotaje queda reservado a las naves chilenas, entendiendo por tal aquel transporte marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros y de carga entre puntos del territorio nacional y entre éstos y artefactos navales instalados en el mar territorial o en la zona económica exclusiva. Sin perjuicio de lo anterior, el precepto en análisis admite la participación de naves mercantes extranjeras cuando se trate de volúmenes de carga superiores a 900 toneladas, en las condiciones que indica. Por su parte, en torno a la nacionalidad de la nave, el Título II del citado decreto ley N° 2.222, "Del Registro y de la Nacionalidad de las Naves", al determinar los requisitos que se deben cumplir para matricular una nave en Chile, exige que el propietario de la misma sea chileno, estableciendo condiciones a ese respecto según se trate de personas jurídicas o comunidades, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 11, letras a), b) y c). Ahora bien, de la normativa referida fluye, en lo que interesa, que el tráfico marítimo desarrollado entre puntos del territorio nacional por transbordadores, constituye una actividad de cabotaje y, por consiguiente, queda reservada a las naves chilenas, esto es, de propiedad de nacionales. En tales condiciones, y de conformidad con lo expuesto, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de dar aplicación a las disposiciones citadas en los procedimientos que, en relación con la materia, disponga realizar, siendo del caso agregar que las bases de precalificación a que se refieren los recurrentes, en los términos generales en que fueron aprobadas, no contienen disposiciones contrarias a lo señalado.