Dictamen N° 14920/2017

N° 14.920 Fecha: 27-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ezequías Alliende Wielandt, en representación de Naviera Orca S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de lo obrado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante -DIRECTEMAR-, al dejar sin efecto las restricciones de operación respecto de las naves que indica de propiedad de la empresa que señala, en razón de que aquélla cometió una infracción antes de constituirse como sociedad chilena, modificación que estima no permitiría subsanar la falta. Agrega que correspondía la cancelación de sus inscripciones, pues esa empresa habría transportado carga distinta de la de su propietario, específicamente salmones de terceros. Sostiene que su reclamo dio origen a una investigación que se ha resuelto por DIRECTEMAR sólo aplicando una multa a la empresa infractora, lo que considera improcedente pues correspondía cancelar la matrícula de las naves. Requerida de informe, la DIRECTEMAR manifiesta, en síntesis, que su actuación, no puede calificarse como ilegal, toda vez que el cambio de nacionalidad de su propietario importa una modificación de los presupuestos de hecho que se tuvieron a la vista para imponer dichas limitaciones. Expresa que la instrucción de una investigación sumaria administrativa marítima con el objeto de determinar la efectividad de tales hechos, no le impedía dar por acreditado el cambio de nacionalidad de la empresa y en consecuencia, dejar sin efecto las indicadas restricciones operativas por no existir norma legal o reglamentaria que lo establezca. En tanto, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, señala que la actuación de la DIRECTEMAR se ajustó a derecho, toda vez que mediante la dictación de las resoluciones recurridas dio cumplimiento a lo establecido en la Ley de Navegación, estando impedida de mantener una restricción sustentada en hechos que han variado. En lo que dice relación con el transporte de personas o bienes, cabe anotar que por mandato del artículo 3° del decreto ley N° 3.059, de 1979, Ley de Fomento a la Marina Mercante, el cabotaje queda reservado a las naves chilenas, entendiendo por tal aquel transporte marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros y de carga entre puntos del territorio nacional y entre éstos y artefactos navales instalados en el mar territorial o en la zona económica exclusiva. Sin perjuicio de lo anterior, el precepto en análisis admite la participación de naves mercantes extranjeras cuando se trate de volúmenes de carga superiores a 900 toneladas, en las condiciones que indica. Sobre el particular, cabe anotar que según lo prevé el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la Ley Orgánica de la DIRECTEMAR, en relación con los artículos 2°, letra c), 6° y 80 y siguientes del decreto ley N° 2.222, de 1978, Ley de Navegación, y artículos 327 y siguientes del decreto N° 1340 bis, de 1941, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento General de Orden, Seguridad y Disciplina en las naves y litoral de la República, la labor de control y fiscalización de la operación de las naves compete a la DIRECTEMAR. Luego, el Título II del citado decreto ley N° 2.222, "Del Registro y de la Nacionalidad de las Naves", al determinar los requisitos que se deben cumplir para matricular una nave en Chile, exige que el propietario de la misma sea chileno, estableciendo condiciones a ese respecto según se trate de personas jurídicas o comunidades, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 11, letras a), b) y c). Si la nave fuera de propiedad de una sociedad, se considerará chilena siempre que, entre otros requisitos, la mayoría del capital social pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas, como se precisa en la referida letra a). Enseguida, el inciso tercero del anotado precepto, señala que también podrán matricularse en Chile las naves especiales, con excepción de las pesqueras, pertenecientes a personas naturales o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país en las condiciones que indica. Añade que la Dirección podrá imponer a estas naves normas especiales restrictivas de sus operaciones. A su vez, el artículo 21 del referido decreto ley establece que las inscripciones de naves en el Registro de Matrícula se cancelarán, de oficio o a petición de parte, entre otras causales, según lo prevé su N° 9, por infringir los propietarios o los operadores, en el caso de las naves a que se refiere el inciso tercero del artículo 11, las normas especiales restrictivas de operación que les haya impartido el Director. A continuación, el artículo 22 del mismo texto legal, en relación con los artículos 4°, letras a), b) y l), 10, 24 y 25 del decreto N° 364, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de Recepción y Despacho de Naves, dispone que para hacerse a la mar desde un puerto de la República toda nave requiere la previa autorización de la autoridad marítima para cuyo efecto se debe presentar la Declaración General, que debe contener, en lo que interesa, la clase, nombre y la nacionalidad de la nave y breve descripción de la carga, respectivamente, firmada por el capitán u otra persona autorizada, certificando que los documentos adjuntos son completos, exactos y verdaderos, cuya infracción será sancionada conforme con las normas generales vigentes sobre la materia. Al respecto, es menester considerar que de la normativa examinada fluye, en lo que interesa, que el tráfico marítimo desarrollado entre puntos del territorio nacional constituye una actividad de cabotaje y, por consiguiente, queda reservada a las naves chilenas, esto es, de propiedad de nacionales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.113, de 2009). En el caso en estudio, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que mediante sus resoluciones N°s 12805/12 y 12805/13, ambas de 2012, la DIRECTEMAR autorizó a la empresa extranjera a que alude el peticionario, para matricular en Chile las naves de que se trata, imponiendo como restricción a sus operaciones que no podían realizar transporte de carga de terceros. Posteriormente, a través de las resoluciones N°s. 12805/5 y 12805/6, ambas de 2015, esa entidad deja sin efecto las señaladas restricciones operativas, atendido que la propietaria se transformó en una sociedad chilena, de acuerdo con los criterios previstos en el referido artículo 11 del decreto ley N° 2.222, de 1978. Concordante con ello, las naves en comento, mientras fueron de propiedad de una empresa extranjera sólo podían transportar cargas propias, y por consiguiente, la DIRECTEMAR al dictar las resoluciones que autorizaron las respectivas matrículas, acorde con lo previsto en el artículo 3° del decreto ley N° 3.059, de 1979, precitado, les impuso la limitación de no poder transportar carga para terceros, siendo útil hacer presente que el incumplimiento de esa restricción se encuentra sancionado expresamente en el mencionado numeral 9° del artículo 21 del decreto ley N° 2.222, con la cancelación de la inscripción en el Registro de Matrícula. Ahora bien, según consta de los antecedentes acompañados por Naviera Orca S.A., por las resoluciones N°s 12.050/133; 12.050/142; 12.050/91 y 12.050/141, de 24 y 28 de noviembre y 9 de diciembre, todas de 2014, de las Gobernaciones Marítimas de Puerto Montt; Punta Arenas; Aysén y Castro, respectivamente, se ordenaron instruir investigaciones administrativas marítimas para estos efectos, procedimientos que se acumularon en una sola investigación que se resolvió por la DIRECTEMAR, mediante resolución N° 12.050/31, de 9 de agosto de 2016, ratificada por la resolución N° 12.050/37, de 23 de septiembre de esta anualidad, que rechaza el recurso de reconsideración, aplicando en definitiva una multa de 13.000 pesos oro, a la empresa denunciada, por realizar transporte de carga para terceros con las aludidas embarcaciones, en contravención a la restricción operativa impuesta por la autoridad marítima, acorde con lo establecido en los artículos 80 de la Ley de Navegación, 328 y 330 del Reglamento de Orden, Seguridad y Disciplina en las Naves y Litoral de la República, decisión que no se ajusta a derecho, pues, como ya se indicó, el legislador previó una sanción específica para tal infracción, cual es la cancelación de la matrícula. No obsta a la conclusión anterior, que con posterioridad al transporte que se sanciona la empresa propietaria de las naves haya cambiado de nacionalidad, pues ello no altera la efectividad de la infracción denunciada, la que fue cometida mientras la restricción se encontraba vigente, y una vez corroborada, la autoridad se encontraba en el imperativo de aplicar al infractor la sanción que el ordenamiento jurídico ha previsto, sin que resultara procedente disponer otra medida. En consecuencia, corresponde que la DIRECTEMAR aplique la sanción que en derecho proceda, esto es, la cancelación de la inscripción en el Registro de Matrícula de las naves infractoras. Además, debe tenerse en cuenta que la autoridad marítima respectiva al autorizar el zarpe de las citadas naves extranjeras, debió fiscalizar qué tipo de carga transportaban, pues esa información debía constar en la Declaración General ya mencionada, aspecto que tendrá que ser investigado en un procedimiento disciplinario que deberá instruir la DIRECTEMAR, para cuyo efecto deberá dictar el pertinente acto administrativo y remitir una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este Órgano Contralor, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Asimismo, según la documentación aportada se advierte que la aludida investigación administrativa marítima, tuvo una excesiva demora en su conclusión pues aparece que se comenzó a instruir en noviembre de 2014, concluyéndose recién en septiembre del año 2016, lo que importa un incumplimiento de lo establecido en el artículo 8° de la ley N° 18.575 y los principios de celeridad y conclusivo contemplados, respectivamente, en los artículos 7° y 8° de la ley N° 19.880, por lo que ese servicio debe adoptar las medidas necesarias para mejorar los tiempos de tramitación respectivos. Transcríbase al interesado y a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República