Dictamen N° 35686/2016

N° 35.686 Fecha: 13-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Ceballos Salamé, en representación de Ópticas Francisco Ceballos E.I.R.L., requiriendo un pronunciamiento que determine si la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana se ajustó a derecho al rechazar la solicitud de autorización sanitaria de instalación y funcionamiento de un establecimiento de óptica que la recurrente pretende emplazar en un inmueble en el que funciona una consulta oftalmológica perteneciente a otra empresa. Señala que ambas empresas decidieron arrendar el local comercial de que se trata, efectuando los arreglos correspondientes para el funcionamiento de una consulta oftalmológica en el primer piso, y una óptica en el segundo nivel del inmueble, estando de esta manera separadas, por lo que estima que no se han infringido las normas de la ley N° 20.724. Requerido informe a la mencionada secretaría regional ministerial, esta indica que el rechazo a la solicitud de autorización de la especie se debe a las restricciones que impone la normativa legal y técnica que regula la materia, que impide que en los establecimientos de ópticas funcionen consultas médicas o de tecnólogos médicos. Agrega que, en búsqueda de una solución, sugirió a la requirente que gestionara ante el municipio correspondiente, la posibilidad de “independizar el piso 1 del piso 2 del inmueble ubicado en calle Eduardo Castillo Velasco N° 5474, comuna de Ñuñoa, en dos inmuebles con accesos independientes y con su propia numeración, y con ello poder otorgar la autorización sanitaria en cuestión”. En relación con la materia, el artículo 125 del Código Sanitario señala que los establecimientos que fabriquen los elementos de uso médico aludidos en el artículo 111 -instrumentos, aparatos, dispositivos y otros artículos destinados al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades de seres humanos, así como al reemplazo o modificación de sus anatomías- “requerirán de la autorización sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud competente, la que se otorgará previa verificación del cumplimiento de los requisitos y condiciones relativos a su elaboración, control de calidad, distribución y venta que se determinen en los reglamentos que específicamente se dicten para cada clase o tipo, según el riesgo sanitario que involucre su uso o destino”. Luego, el artículo 126 del mismo texto legal -modificado por la ley N° 20.724-, dispone que solo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente. Agrega el inciso segundo, que aquellos “podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”. Para efectos de determinar el alcance de la prohibición contenida en la frase final del artículo 126 del Código Sanitario, cabe tener presente que el artículo 1° del decreto supremo N° 4, de 1985, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de Establecimientos de Óptica, define a “establecimiento de óptica” como “todo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica”. Luego, es preciso atender a la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley N° 20.724, por cuanto la intención del legislador al incorporar dicho precepto fue establecer que no corresponde que en el mismo lugar donde se vende un lente, se ubique quien lo prescribe, toda vez que en tal situación se generaría un conflicto de intereses (Senado, Discusión en Sala, Legislatura 361, Sesión 53. Fecha 4 de septiembre de 2013). Lo anterior resulta armónico con lo dispuesto en el artículo 120 del Código Sanitario, en el sentido que los profesionales señalados en los artículos 112 y 113 de ese texto legal -médicos cirujanos con especialización en oftalmología, tecnólogos médicos con mención en la misma área, y optómetras, entre otros-, no podrán ejercer su profesión ni tener intereses comerciales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados a la importación, producción, distribución y venta, en lo que interesa, de artículos ópticos, a menos que el colegio respectivo emita en cada caso un informe estableciendo que no se vulnera la ética profesional. Como se puede observar de la normativa anotada, al establecer la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario, el legislador ha querido evitar que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, a fin de evitar la prescripción innecesaria de artículos ópticos, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquellas como las consultas oftalmológicas se instalaran en el mismo establecimiento. En efecto, se persigue que las actividades de que se trata se desarrollen con independencia una de otra, lo que no se cumpliría si los lugares en los cuales se realizan están interconectados entre sí. Pues bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes acompañados, se observa que con fecha 11 de febrero de 2015, la empresa recurrente “Ópticas Francisco Ceballos Salamé E.I.R.L.”, presentó ante la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, una solicitud de autorización sanitaria de instalación y funcionamiento de establecimiento de óptica, en el segundo piso de la edificación ubicada en calle Eduardo Castillo Velasco N° 5.474, comuna de Ñuñoa. Dicha solicitud fue rechazada por esa autoridad sanitaria, a través de la resolución exenta N° 4.432, de 2015 -ratificada por las resoluciones que desestimaron los sucesivos recursos de reposición presentados al efecto-, atendida, en definitiva, la existencia de una consulta oftalmológica en el mismo establecimiento. En conformidad con lo expresado y con la documentación tenida a la vista, se advierte que el establecimiento de óptica de que se trata se pretende emplazar en la misma edificación en que funciona una consulta de oftalmología, debiendo precisar que dicho inmueble tiene una única numeración; que el espacio donde aquella se ubicaría se encuentra comunicado internamente con el primer piso -en el cual está ubicada la referida consulta- a través de una escalera; y que el inmueble tiene un solo acceso desde el exterior, de manera que para ingresar a la óptica se requiere necesariamente pasar por la consulta. De lo anterior se desprende que el inmueble en el cual la empresa recurrente proyecta situar la óptica, constituye el mismo local en que funciona una consulta oftalmológica, encontrándose ambas comunicadas internamente, por lo que en conformidad con la normativa antes anotada, no resulta procedente la instalación de la primera. Finalmente, en cuanto al hecho de que la óptica y la consulta oftalmológica pertenezcan a distintas empresas, es dable señalar que esto no constituye un elemento que permita excluirlas de la aplicación de la prohibición del citado artículo 126 del Código Sanitario, toda vez que dicho precepto no establece excepción alguna al efecto. En consecuencia, es dable concluir que la autoridad sanitaria se ajustó a derecho al rechazar la solicitud de autorización para la instalación del establecimiento de óptica de la especie. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República