Dictamen N° 90305/2016

N° 90.305 Fecha: 16-XII-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Max Shilling Ferrari y Álvaro Villa Vicent, ambos en representación de OPTI STORE SpA, y doña Diana Huesa Nava, optómetra, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la medida sanitaria que indican, dispuesta por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Tarapacá -en adelante también SEREMI- en contra de dicha profesional, y que aquélla sea alzada. Precisan que mediante el acta de fiscalización N° 12.208, de 2016, la aludida autoridad sanitaria dispuso la medida de prohibición del ejercicio profesional respecto de la señora Huesa Nava en el inmueble que se indica, donde funciona una sala de venta óptica perteneciente a la mencionada sociedad, aplicando el artículo 126 del Código Sanitario, actuación que los recurrentes estiman ilegal por faltar los requisitos legales pertinentes, por no referirse esa norma a los optómetras, y porque tanto la óptica como la consulta constituyen establecimientos distintos. Además, la señora Huesa Nava acompaña el certificado del colegio profesional a que alude el artículo 120 del Código Sanitario, norma que, con posterioridad a la medida que cuestiona, habría invocado la SEREMI. Requerido informe a la SEREMI y a la Subsecretaría de Salud Pública, éstas señalan, en términos similares y en lo que interesa, que en la fiscalización efectuada en la especie se constató que la señora Huesa Nava ejercía su profesión de optómetra al interior de un establecimiento de óptica, lo que constituye una infracción al artículo 126 del Código Sanitario; que no existe delimitación entre la sala de venta y la consulta de dicha profesional, por cuanto existe continuidad del respectivo espacio físico; y que la normativa en cuestión es plenamente aplicable a los optómetras extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 bis del texto legal citado. Así, estimándose que dicha infracción constituye un riesgo inminente para la salud de la población, se aplicó la medida sanitaria antes indicada. Como cuestión previa cabe indicar que, mediante una posterior presentación, los recurrentes solicitaron a esta Entidad de Control abstenerse de emitir el pronunciamiento antes requerido, acompañando al efecto una copia de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de fecha 1 de septiembre de 2016, en la que dicho órgano jurisdiccional se pronunció sobre una situación similar a la expuesta en la especie. Sobre este punto, cabe recordar que el artículo 3°, inciso final, del Código Civil, consagra el efecto relativo de las sentencias, en virtud del cual los fallos sólo se pueden aplicar en las causas en que actualmente se pronuncian y afectan únicamente a quienes son parte en los procesos en los que se han dictado, por lo que lo decidido por los tribunales sobre la materia reclamada por los recurrentes, en un litigio en el que éstos no participaron, no resulta vinculante para esta Contraloría General, siendo competente para pronunciarse al respecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.991, de 2016). Precisado lo anterior, cabe señalar, en relación con la materia, que el artículo 174 del Código Sanitario establece, en lo pertinente, que la infracción de cualquiera de las disposiciones de ese cuerpo normativo o de sus reglamentos será castigada con multa o con alguna de las medidas que indica. Luego, el artículo 178 del referido código dispone que la autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos, providencias que podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud. Si bien el precepto anotado no contempla como medida sanitaria la “prohibición del ejercicio de la profesión”, es posible entender que ésta se refiere, en el caso concreto, a la prohibición de funcionamiento de la respectiva consulta profesional, emplazada en el inmueble objeto de la respectiva fiscalización. A continuación, cabe recordar que el artículo 126, inciso segundo, del mismo texto legal expresa que los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban lentes con fuerza dióptrica, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. Agrega que “En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”. Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 35.686, de 2016, ha señalado que la prohibición en comento tiene como objetivo impedir que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, a fin de evitar la prescripción innecesaria de artículos ópticos, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquéllas como las consultas del ramo se instalaran en el mismo establecimiento. Así, las actividades de que se trata deben desarrollarse con independencia una de otra, lo que no se cumple si los lugares en los cuales se realizan están interconectados entre sí. Pues bien, en la especie, según se observa de los antecedentes acompañados, mediante la resolución exenta N° 1.082, de 2015, de la SEREMI, se autorizó la instalación y funcionamiento de la “Sala de Ventas de Ópticas Schilling”, de propiedad de la sociedad recurrente, “ubicada en los locales 278-a y 278-b, del Centro Comercial Mall Las Américas, en Avda. Héroes de la Concepción N° 2555, de la ciudad de Iquique”, en las condiciones que en ese instrumento se especifican. Como se advierte, la autorización de que se trata no distingue un espacio específico dentro del respectivo inmueble donde puede instalarse y operar la aludida sala de ventas, de modo que se entiende que se trata de un solo establecimiento comercial. Tal unidad se confirma atendida la circunstancia que la sala de ventas y la consulta en cuestión se encuentran comunicadas internamente y tienen una entrada común desde el exterior. En conformidad con lo expuesto, cabe desestimar la alegación de los recurrentes en el sentido que tales dependencias estarían en espacios debidamente circunscritos, toda vez que esa delimitación, según lo señalado por la autoridad sanitaria y a la luz de la documentación fotográfica acompañada por los propios interesados, está constituida tan solo por una franja de color amarillo dispuesta en el suelo de dicho recinto, sin que exista una separación física real, de lo cual se colige que tanto la óptica de que se trata como la consulta de la optómetra constituyen un mismo establecimiento, contraviniendo la prohibición del artículo 126. A su vez, en lo concerniente al argumento de los peticionarios en orden a que el citado precepto no es aplicable a la situación de los optómetras, por no referirse expresamente a dicha profesión, cumple señalar que tal afirmación no es efectiva, atendido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 113 bis del Código Sanitario, el cual señala que quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero -considerando que no se imparte esa carrera en Chile- podrán desarrollar las actividades de tecnólogo médico con mención en oftalmología que allí se indican, en las condiciones que se especifican. Así, en la medida que el legislador ha permitido a los optómetras realizar funciones propias de los tecnólogos médicos, no puede sino entenderse que le son aplicables a los primeros las normas que regulan esta actividad, dentro de las cuales se encuentra aquella contenida en el citado artículo 126. Luego, en cuanto a la existencia, en la especie, de un riesgo inminente para la salud como requisito para la aplicación de la medida sanitaria en comento, cuyo cumplimiento cuestionan los recurrentes, cabe indicar que la concurrencia de tal elemento debe ser calificada por la administración activa, no observando este Órgano de Control arbitrariedad ni contravención al ordenamiento jurídico en relación con este aspecto. Finalmente, en relación con el informe del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile A.G., a que se refiere el citado artículo 120 del Código Sanitario, con el cual contaría la señora Huesa Nava y según alega la habilitaría para ejercer su profesión en el establecimiento óptico de que se trata, cumple señalar que ello no resulta atendible, en razón del principio de especialidad aplicable en la especie. Lo anterior, toda vez que el artículo 120 prohíbe en términos genéricos a los profesionales que indica ejercer su profesión y tener intereses comerciales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados a la importación, producción, distribución y venta de productos farmacéuticos, aparatos ortopédicos, prótesis y artículos ópticos, previendo como excepción a esa regla general, la posibilidad de contar con un informe emitido por el colegio profesional respectivo, en el que se señale que no se vulnera la ética profesional, en tanto que el artículo 126 es una norma de especial aplicación. En efecto, el texto del artículo 126, -fijado con posterioridad al precepto contenido en el artículo 120, a través de la ley N° 20.724-, circunscribe la prohibición específicamente a la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de óptica, sin admitir excepción, por lo cual cabe concluir que en esta situación no resulta aplicable el referido artículo 120 en el sentido que pretende la recurrente. En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, cumple señalar que la medida sanitaria impugnada se encuentra ajustada a derecho, desestimándose por lo tanto las pretensiones de los recurrentes. Transcríbase a la Subsecretaría de Salud, a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Tarapacá, y a la Contraloría Regional de Tarapacá. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República