Dictamen N° 36519/2016

N° 36.519 Fecha: 17-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Gabriela Gallardo, en representación de Intel Tecnología de Chile S.A. -en adelante Intel-, solicitando se declare la ilegalidad de los términos de referencia definidos por el Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, en los procesos de las Grandes Compras de computadores N°s. 21820, 22521 y 22568, todos de 2015, y, en consecuencia, se ordene a la anotada Subsecretaría reemplazar en lo sucesivo los criterios técnicos que se establezcan en los respectivos términos de referencia para productos tecnológicos, por unos que propendan a los principios de eficacia, eficiencia, ahorro y libre concurrencia, basados idealmente en la técnica del benchmarking . Específicamente cuestiona el criterio técnico utilizado que exigió como característica técnica mínima del procesador que sea de “última generación de la marca del fabricante con mínimo 2.0GHz con tecnología x86 Quad Core de 64bits con memoria Cache 4MB”, el cual no permitiría evaluar ni comparar su rendimiento, calidad o eficiencia, sino que se limita a la forma de construcción del mismo e imposibilita que se escoja el mejor producto por el precio pagado. Sostiene que la discrecionalidad técnica no puede derivar en una arbitrariedad, pues esta igualmente está limitada por la ley (que reconoce los principios de eficiencia, eficacia, ahorro y libre concurrencia) y por la pericia técnica de la materia en cuestión. Agrega que los parámetros utilizados excluyen indirectamente a los procesadores fabricados por Intel, restringiéndose con ello el número de ofertas en las licitaciones, generando ineficiencias y mayores gastos. Por último, también se refiere a la falta de respuesta por parte del Ministerio de Salud y de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, a su recurso de reposición de 30 de julio y a sus solicitudes, contenidas en las cartas de 13 y 20 de agosto, todos de 2015, que adjunta. Requerido su informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifiesta que convocó a la licitación pública ID N° 2239-7-LP14, para la contratación vía convenio marco de hardware, licencias de software y recursos educativos digitales, cuyas bases tipo fueron aprobadas mediante su resolución N° 98 de 2014 y adjudicada por su resolución N° 7, de 2015, sin que se aprecien las supuestas contravenciones al ordenamiento jurídico en el desarrollo de los procesos de Gran Compra que indica, por cuanto se dio cumplimiento a la ley N° 19.886, a su reglamento y a las respectivas bases, siendo a la entidad compradora a quien le corresponde determinar los requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes y/o servicios a adquirir. Por su parte, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifiesta que el objetivo de las Grandes Compras indicadas fue reemplazar los equipos existentes por otros que soporten las especificaciones técnicas mínimas del proyecto SIDRA (Sistema de Información de Redes Asistenciales) y su evolución en el tiempo, de manera de garantizar “la posibilidad de contar con equipos de última tecnología, con software base actualizado, y con soporte necesario para sus funciones y requerimientos, además de considerar la continuidad operativa y SLA´s que garanticen una operación adecuada de los equipos en el tiempo mientras dure el servicio contratado”. Agrega que el criterio técnico por el cual se reclama se enmarca dentro de las características mínimas que deben tener los equipos computacionales en modalidad de arriendo, habiéndose solicitado un procesador con particularidades técnicas standard, de manera que los oferentes pudieran participar con procesadores de distintas empresas, y de esta forma lograr un precio más conveniente para el Ministerio. Expresa que el cuestionado criterio técnico no evalúa o compara esos productos, de distinta gama o rendimiento, eficiencia o calidad, sino que establece un estándar mínimo necesario para promover la competencia entre los oferentes, lo que no generaría exclusiones en los proponentes, actuando esa Secretaría de Estado dentro de sus facultades y autonomía en la materia. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886 dispone, en lo pertinente, que “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. Agrega su inciso tercero que “En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones”. A su vez, el inciso primero del artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores que tengan adjudicado en Convenio Marco el tipo de producto requerido”. Enseguida, el penúltimo inciso del mismo artículo señala que en la correspondiente comunicación se indicará, al menos, la fecha de decisión de compra, el producto o servicio requerido, la cantidad y las condiciones de entrega, añadiendo que la entidad licitante seleccionará la oferta más conveniente según resultado del cuadro comparativo que deberá confeccionar sobre la base de los criterios de evaluación y ponderaciones definidas en las pautas de licitación del convenio marco respectivo, en lo que les sean aplicables, cuadro que será adjuntado a la orden de compra que se emita y servirá de fundamento de la resolución que apruebe la adquisición. Asimismo, el inciso segundo del artículo 20 del citado reglamento indica que “La Entidad Licitante no atenderá solo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que pretende contratar y ahorro en sus contrataciones”, agregando su inciso tercero que estas condiciones no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre estos. Luego, el inciso segundo del artículo 37 del anotado decreto consigna que “La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases”. A continuación, el inciso tercero del artículo 38 del aludido texto reglamentario dispone, en lo que interesa, que las entidades han de establecer en el pliego de condiciones, las ponderaciones de los criterios, factores y subfactores que contemplen y los mecanismos de asignación de puntajes para cada uno de ellos, mientras su inciso quinto agrega que se podrán considerar como criterios técnicos o económicos -además de los detallados en la norma- “cualquier otro criterio que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante”. En ese contexto, cabe señalar que el Ministerio de Salud determinó el producto o servicio requerido en la intención de compra emitida a los proveedores adjudicados en virtud del citado convenio marco ID N° 2239-7-LP14, señalando como características técnicas mínimas para que la oferta sea evaluada, en lo que interesa, aquellas cuestionadas por la recurrente respecto al procesador exigido. Al respecto, es necesario aclarar que aquellos requerimientos no constituyen criterios de evaluación, ya que estos últimos fueron contemplados en las bases de licitación aprobadas por la Dirección de Compras y Contratación Pública para el convenio marco en análisis, los cuales se aplicaron en los procesos concursales en examen, sino que fue fijado como un requisito técnico por la entidad licitante, en el ámbito de sus atribuciones, acorde con lo establecido en el inciso tercero del artículo 10 de la citada ley N° 19.886, en relación con el inciso primero del artículo 37 de su reglamento (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 394, de 2014). Además, el numeral 10.8 de las mencionadas bases contempló la posibilidad que la entidad compradora pudiera indicar en su intención de compra la descripción del producto con las especificaciones técnicas requeridas, inclusive “benchmarks” . Sin embargo, ello no fue considerado en los procedimientos en cuestión, sin que haya sido obligatorio para la entidad licitante hacerlo. En cuanto al nivel de especificidad en la definición de los bienes o servicios requeridos, no se advierte irregularidad, pues le corresponde a la Administración determinar los aspectos técnicos de los bienes que quiera adquirir. En razón de lo expuesto, es pertinente concluir que la no utilización de benchmarks en este tipo de procesos no implica una ilegalidad y, en consecuencia, la actuación del Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, no es contraria a derecho, ya que ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 14 bis del reglamento de la ley N° 19.886 y con lo indicado en la cláusula 10.8 de las bases de licitación del convenio marco. Sin perjuicio de lo antes señalado, nada impide que en procesos futuros, como los de la especie, se incorpore el benchmarks como técnica para medir el rendimiento de un software o un hardware al definir el bien que se necesita adquirir, atendida la tecnología asociada al producto de que se trata, la cual evoluciona constantemente, aspecto que fue expresamente contemplado en las bases que reguló el convenio marco analizado, decisión que, en todo caso, corresponde adoptar a la Administración activa. Finalmente, en relación con la falta de respuesta a las presentaciones realizadas por la recurrente, de los informes evacuados no consta que el Ministerio de Salud haya resuelto la reposición, ni que la Subsecretaría de Redes Asistenciales hubiere contestado las cartas mencionadas por la recurrente. Sobre el particular, cumple con señalar que las respectivas reparticiones debieron atender oportunamente las reclamaciones de que se trata, a fin de hacer efectivos especialmente el derecho de petición previsto en el artículo 19, N° 14, de la Carta Fundamental y los principios de servicialidad del Estado, transparencia, impugnabilidad, contradictoriedad, igualdad de los oferentes, celeridad y economía procedimental, consagrados tanto en la referida Ley Suprema, como en las leyes N°s. 18.575, 19.880 y 19.886, en lo que corresponda, lo que deberá ser corregido por los organismos pertinentes, además de adoptar, en lo sucesivo, las medidas necesarias para dar pronta respuesta a las peticiones que los interesados les formulen. Transcríbase al Ministerio de Salud, a la Subsecretaría de Redes Asistenciales y a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República