Dictamen N° 36613/2015

N° 36.613 Fecha: 08-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Isabel Cádiz Frías, solicitando la reconsideración del dictamen N° 69.377, de 2014, de este origen, con el objeto de que se establezca que la Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, ha incurrido en una falta de servicio al no emitir un instructivo para el cálculo del subsidio por incapacidad laboral a causa de un accidente del trabajo, en el caso de quienes han sido contratados por día y carecen de cotizaciones en los tres meses anteriores al del inicio de la licencia médica respectiva. Como cuestión previa corresponde señalar que en el anotado dictamen esta Institución Fiscalizadora se abstuvo de emitir el pronunciamiento requerido, atendido que, conforme con lo dispuesto en las letras d) y e) del artículo 38 de la ley N°16.395, en relación con el artículo 77 de la ley N° 16.744, la autoridad competente para emitir instrucciones y resolver las controversias suscitadas con los organismos administradores del seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, es la aludida superintendencia. Agregó que la eventual falta de servicio denunciada por la recurrente debe ser conocida por los Tribunales de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Constitución Política de la República, en armonía con el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336. Señalado ello, cabe indicar que en esta oportunidad fue requerida de informe la Superintendencia de Seguridad Social, entidad que expresa que la situación en que se encuentra la peticionaria se ajusta a lo regulado en el artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. Sobre el particular, conviene indicar que el artículo 30° de la ley N° 16.395 -que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la anotada Superintendencia-, modificado por la ley N° 20.691, establece que “El Seguro Social contra Riesgos del Trabajo y Enfermedades Profesionales que se rige por la ley N° 16.744 y sus reglamentos, y la fiscalización de las instituciones que a él se dediquen, corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social.”. En este contexto, cabe anotar que entre las funciones que la ley N° 16.395 entrega a esa superintendencia aparece, en su artículo 2°, letra b), la de dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere esa ley. Establecido ello, corresponde consignar que el inciso primero del artículo 8° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, preceptúa que la base de cálculo para determinar el monto de los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado “considerará los datos existentes a la fecha de inicio de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.”. Enseguida, en lo que resulta pertinente, su inciso sexto prevé que en caso de accidente en que el trabajador no registre cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesaria. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la Asociación Chilena de Seguridad pagó a la solicitante un monto determinado en la forma establecida en la preceptiva revisada, lo que fue ratificado por la mencionada superintendencia. Ahora bien, en cuanto a la falta de servicio por parte de la SUSESO, que reclama la peticionaria, al no haber dictado una circular que regulara específicamente casos como el suyo, es menester señalar que tal facultad ha sido entregada en forma privativa a ese organismo, la que conlleva la atribución de ponderar la pertinencia de emitir ese tipo de instructivos, de modo que no corresponde a este Ente de Control calificar la decisión que esa superintendencia adopte en tal sentido. En este orden de consideraciones, cabe hacer presente que la solicitud de la recurrente incide en determinar y ponderar los aspectos que ha tenido a la vista la SUSESO para estimar que no resulta procedente la dictación de una circular que regule la situación específica de que se trata. Ello significa evaluar aspectos que se refieren al mérito o conveniencia de tal determinación, los cuales son propios de la Administración activa, tal como este Organismo Contralor lo ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.135, de 1988; 11.815, de 2008, y 59.682, de 2014. En razón de los antecedentes expuestos, no cabe sino rechazar la petición de la señorita Cádiz Frías. Transcríbase a la Superintendencia de Seguridad Social. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante