Dictamen N° 368431/2023

Nº E368431 Fecha: 14-VII-2023 I. Antecedentes Doña Karla Andrea Gaete Berríos, don Mauricio Andrés Rodríguez Chávez y doña Andrea Abello Guineo -representada por don Mario Christian Osvaldo Sandoval García- consultan a esta Contraloría General acerca de la procedencia de reconocer su derecho al descanso reparatorio previsto en la ley Nº 21.409, debido a que prestaron servicios de manera continua -tanto en el sector privado de salud como en el público-, durante el período que exige esa preceptiva para tener derecho al beneficio, el cual no ha sido reconocido por sus actuales empleadores del área de salud pública. En efecto, los recurrentes plantean que habiéndose dictado la ley Nº 21.530, que establece un derecho al descanso reparatorio para los trabajadores de la salud del sector privado, cabe entender que el espíritu de ambas leyes ha sido el de otorgar un beneficio para las trabajadoras y trabajadores de la salud pública y privada, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, razón por la cual si existió continuidad en el desempeño laboral, con independencia de si fue desarrollado en el área de salud pública o privada, debe primar el derecho al descanso al igual que el resto de los funcionarios públicos. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos manifestó que la ley Nº 21.409, al regular el descanso reparatorio y exigir haber estado desempeñándose continuamente en las instituciones que señala su artículo 2º, no permite computar períodos trabajados en el sector privado para acceder al beneficio. Del mismo modo, la ley Nº 21.530 tampoco establece que quienes se desempeñaron en el sector público de salud puedan invocar ese tiempo trabajado para acceder al beneficio regulado en esta última disposición legal. En similar sentido informó la Subsecretaría de Redes Asistenciales. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, la ley Nº 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para el personal del sector público que presta servicios en la atención de salud, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso, del que, conforme a su artículo 1º, se puede hacer uso durante el período de tres años contado a partir de la fecha de su publicación. Su artículo 2º regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que al momento de impetrar este derecho los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”, siendo necesario destacar que las instituciones enumeradas en dicha norma son todas públicas. Agrega su artículo 3º, en lo que interesa, que los días de descanso reparatorio a que se tenga derecho, mientras estén vigentes, podrán ser utilizados en cualquiera de las instituciones que quedan comprendidas en el artículo 2º, para lo cual, el personal que deje de prestar sus servicios en la entidad que dio derecho al descanso reparatorio deberá acreditar los días de descanso que le correspondan en la nueva entidad en que se desempeñe, siempre que esté comprendida entre las que señala este último precepto legal. A su vez, la ley Nº 21.530 otorga de manera similar el descanso reparatorio a los trabajadores y trabajadoras de establecimientos de salud privados, a los de farmacias y de almacenes farmacéuticos que indica el artículo 1º de ese texto legal, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según sea la modalidad de trabajo. Enseguida, este último texto legal exige a los beneficiarios haberse desempeñado continuamente desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio en alguno de los establecimientos de salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos aludidos en el artículo 1º de la ley Nº 21.530 a la fecha de publicación de esa ley, esto es, el 2 de febrero de 2023. III. Análisis y conclusión Un presupuesto necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la ley Nº 21.409 lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2º de esa ley, en el período fijado al efecto, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022. En el caso de los recurrentes, todos actualmente funcionarios públicos, manifiestan tener la continuidad en el desempeño de labores dentro del período que exige la ley Nº 21.409 para gozar del beneficio, considerando, para tal efecto, el trabajo realizado en el área privada de la salud que habría venido a reconocer la ley Nº 21.530. Al respecto, tal como se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 21.530, esta representa un reconocimiento a la labor de los trabajadores y trabajadoras de la salud privada que han cumplido labores de iguales características e importancia a las del sector público durante el combate al COVID-19. En este sentido, si bien ambas leyes responden al mismo fundamento, cual es compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de la salud por su trabajo en la contención de la pandemia, la situación planteada por los recurrentes no fue contemplada por dicho texto legal ni por la ley Nº 21.409. En efecto, ninguna de esas leyes previó la posibilidad de que se pueda hacer valer en un sector de la salud el trabajo desarrollado en el otro, a fin de que en el primero se requiera y se goce del derecho al descanso por el que se consulta. En este contexto, se debe tener en cuenta que la inmensa mayoría del personal beneficiario desarrolla funciones que, en el evento de ausencia -en este caso, por el referido descanso-, debe ser reemplazado por personal adicional, a fin de dar la necesaria continuidad a dichas tareas -particularmente si son de carácter asistencial-, lo que involucra un costo adicional que deberá ser asumido por el organismo o institución en que se ejerce el descanso. Luego, una solución como la que pretenden los recurrentes precisa de una regulación legal específica, que, como se señaló, no se advierte en las leyes que establecieron el descanso reparatorio de que se trata. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República