Dictamen N° 37078/2010

N° 37.078 fecha: 06-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Abud Bannen, en representación, según indica, de las empresas Renato Zelada Ross y Cia. Ltda o AEROTOP y Sistemas Cartográficos Ltda. o GEOCEN Ltda., quien solicita un pronunciamiento que determine si el Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile y el Instituto Geográfico Militar, pueden prestar servicios a particulares, manifestando que al admitir dicha posibilidad se afectarían los principios constitucionales, como el de subsidiariedad y el de probidad administrativa, entre otros, y la libre competencia. Solicitado su informe, la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea, mediante Ordinario N° 31.048-5, de 4 de marzo de 2010, expresa que el Servicio Aerofotogramétrico, SAF, en conformidad con lo señalado en el artículo 4°, de la ley N° 15.284, a petición de las entidades fiscales, semifiscales, autónomas, municipales o particulares, podrá ejecutar, del modo que indica, los trabajos propios de su especialidad, por los que cobrará los precios que por ellos fije, los que en ningún caso podrán ser inferiores al costo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5° de ese cuerpo legal. Agrega que, con arreglo al artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Constitución Política, “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza”, en cuyo caso esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado, normativa cuya proyección se encuentra establecida en términos similares en el artículo 6°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Hace presente que la reserva legal mencionada, debe relacionarse con la disposición cuarta transitoria (ex quinta transitoria) de la Constitución Política, la que indica que “Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. En consecuencia, estima que el Servicio Aerofotogramétrico puede prestar servicios para particulares, actividad que cumple con precios determinados con criterios objetivos, sin atentar contra la libre competencia ni transgredir el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, como tampoco los demás principios constitucionales invocados por el recurrente. Por su parte, sobre este mismo tema se solicitó informe al Comandante en Jefe del Ejército, quien mediante Oficio Reservado N° 4.182/460, de 5 de marzo de este año, expresa que el Instituto Geográfico Militar, IGM, conforme al decreto con fuerza de ley N° 2.090, de 1930, es la autoridad oficial en todo lo que se refiera a la geografía, levantamiento y confección de cartas del territorio, y que ninguna repartición pública o privada podrá realizar los trabajos que le corresponde ejecutar. Sostiene que la referida ley N° 15.284 establece en el artículo 2°, inciso segundo, que el IGM es el servicio oficial, técnico y permanente del Estado en todo lo que se refiere a actividades geográficas, al que se le aplican sus artículos 3°, 4°, 5° y 11, por lo que puede, a petición de entidades fiscales, semifiscales, autónomas, municipales o particulares, ejecutar directamente o con intervención de otras entidades o empresas, cualesquiera de los trabajos propios de su especialidad y cobrar por ellos los precios que fije, los que no podrán ser inferiores al costo. Agrega que, respecto de la exigencia contemplada en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, en orden a que el Estado y sus organismos requieren una ley de quórum calificado para el desarrollo de una actividad económica, debe entenderse cumplida por la ley que regula al IGM y que le que permite prestar servicios a entidades públicas y a particulares, en virtud de lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental. Sobre el particular, cabe señalar que esta Contraloría General concuerda con lo manifestado por ambas instituciones, en el sentido que los artículos 4°, 5°, 11 y 14 de la ley N° 15.284, expresamente, les confiere, tanto al Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile como al Instituto Geográfico Militar, competencia para ejecutar, directamente o con intervención de otras entidades o empresas, trabajos de su especialidad a petición de particulares, por los cuales cobrarán los precios que por ellos fijen, los que en ningún caso podrán ser inferiores al costo. En este orden de ideas, se debe precisar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N°. 49.169, de 2009, se ha pronunciado acerca de la facultad del mencionado Servicio Aerofotogramétrico para prestar servicios a particulares dentro del marco legal y constitucional antes indicado, determinando incluso que procede el cobro de patente municipal respecto de dicha entidad por la apertura de un local comercial, en el entendido que puede realizar una actividad lucrativa. De este modo, en atención a lo previsto en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política -de acuerdo con su texto refundido aprobado por el decreto N° 100, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, debe entenderse que la citada ley N° 15.284, que ampara dicha actividad, cumple con la exigencia prevista en el artículo 19, N° 21°, inciso segundo, de la Carta Fundamental. En relación a la posible afectación del principio de subsidiariedad, se debe advertir que éste se manifiesta, precisamente, en el precepto constitucional precedentemente citado, el cual, según lo señalado en el párrafo anterior, no ha sido vulnerado. De la misma manera, corresponde desestimar la posible transgresión al principio de probidad administrativa por el uso de recursos públicos en las prestaciones que otorga el Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea de Chile y el Instituto Geográfico Militar a particulares, por cuanto aquéllas se enmarcan dentro de los fines de dichas instituciones, en los términos del artículo 11, letra c), de la ley N° 15.284, en relación con el artículo 62, N° 4, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Finalmente, cabe precisar que a esta Contraloría General no le corresponde pronunciarse respecto de lo expresado por el recurrente, en cuanto a que las entidades de que se trata, al ofrecer sus servicios a particulares atentan en contra de la libre competencia, dadas las condiciones económicas y técnicas de los mismos, toda vez que en virtud de lo establecido en el artículo 1°, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, Ley de Defensa de la Libre Competencia, a la Fiscalía Nacional Económica le corresponde investigar todo hecho, acto o convención que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la competencia económica en los mercados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República