Dictamen N° 37573/2011

N° 37.573 Fecha:14-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el senador señor Alejandro Navarro Brain, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las cláusulas contenidas en las bases administrativas especiales aprobadas mediante el decreto N° 1.508, de 2009, de la Municipalidad de Concepción -relativas al proyecto denominado “Construcción del Conjunto Habitacional Aurora de Chile 1”-, en cuanto al monto exigido por concepto de garantía de seriedad de la oferta; a no exigirse la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato a favor del municipio sino del respectivo servicio de vivienda y urbanización; a que la evaluación de las ofertas no considere aspectos económicos, y a la exigencia de inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para poder postular al certamen. Sobre el particular, y teniendo presente, además de los antecedentes adjuntos, lo expresado, a requerimiento de este Órgano Fiscalizador, por la aludida municipalidad, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Biobio, resulta menester puntualizar que las bases administrativas de que se trata tienen por objeto, según se señala en su N° 1 “Generalidades”, contratar la construcción de un proyecto habitacional que el municipio, en su calidad de Entidad de Gestión Inmobiliaria Social (EGIS), pretende postular al programa Fondo Solidario de Vivienda, en el marco de lo dispuesto en el decreto N° 174, de 2005, de la citada Secretaría de Estado -que reglamenta dicho programa-, de modo que su ejecución, tal como se señala en el mismo numeral, se encuentra condicionada a la circunstancia de que se haga efectiva la selección del proyecto de construcción por parte del respectivo servicio de vivienda y urbanización, y el consiguiente otorgamiento de los subsidios habitacionales. En ese contexto, y considerando, por otra parte, que según lo manifestado por este Ente Contralor en su dictamen N° 79.873, de 2010, la contratación de obras que realicen las municipalidades en su calidad de EGIS se rige por lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y supletoriamente por la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, procede determinar si, en los aspectos que se reclaman, las bases administrativas de la especie se ajustan tanto a la preceptiva reglamentaria antes aludida, como a este último ordenamiento legal. Así, en lo concerniente a la garantía de seriedad de la oferta, corresponde considerar que el artículo 11 de la antedicha ley N° 19.886, dispone, en lo que importa, que la respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. Agrega su inciso segundo que las garantías que se estimen necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas, deberán ser fijadas en un monto tal que sin desmedrar su finalidad no desincentiven la participación de oferentes al llamado de licitación o propuesta. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 31 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que aprueba el reglamento de esa ley-, preceptúa, en lo que interesa, que cuando se solicite garantía de seriedad de la oferta, las Bases deberán establecer el monto, plazo de vigencia y si debe expresarse en pesos chilenos, unidades de fomento o en otra moneda o unidad reajustable. Como es dable advertir, de la normativa reseñada se concluye que el monto de la garantía de seriedad de las ofertas constituye un aspecto cuya determinación compete a la autoridad administrativa, la que ha de considerar su finalidad, velando por no desincentivar la participación de oferentes al llamado. En ese orden de ideas, en relación con el monto que por concepto de garantía de seriedad de la oferta se exige en el N° 5.4, letra A.4, de las bases administrativas que se examinan -ascendente a 15 millones de pesos-, este Organismo Fiscalizador no advierte reparos que formular, sin perjuicio de hacer presente que, en todo caso, en la presentación que se atiende no se precisa de qué manera se infringiría el ordenamiento aplicable. Por su parte, acerca de la forma en que se encuentra regulada la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato -establecida en el N° 15, letra b), del pliego de condiciones que se estudia-, corresponde anotar que coincide con lo dispuesto sobre la materia en el artículo 25 del citado decreto N° 174, de 2005, que exige extenderlas, en los montos y condiciones que señala, a favor del respectivo servicio de vivienda y urbanización, de modo que tampoco se advierten observaciones que formular en este aspecto. En lo que concierne, luego, a que las mencionadas bases sólo consideran la evaluación de factores relacionados a la experiencia de los proponentes y al plazo total de ejecución de las obras, sin atender al valor de las ofertas económicas, resulta menester apuntar que acorde con lo señalado en su N° 2 “Del Financiamiento”, este último se compone de un monto que se establece como “Precio Fijo”. En el mismo sentido, se dispone en su N° 5.4, letra B.1, que la oferta económica debe ser “exactamente igual al Precio Fijo indicado en el Punto 2 de estas Bases”. En ese orden de exposición, y considerando que el proceso concursal analizado se encuentra vinculado, como se anotó, a la aplicación de los recursos que, en el marco del citado decreto N° 174, de 2005, se encuentran destinados a implementar los respectivos subsidios habitacionales, este Organismo Contralor tampoco advierte reproche que formular en torno a este aspecto. Por otro lado, en lo que concierne a la exigencia de que el oferente debe contar con inscripción en el registro de proveedores para poder participar en la licitación en análisis -contenida en el N° 5 de las bases administrativas-, procede consignar que, acorde a lo previsto en el artículo 16, inciso cuarto, de la citada ley N° 19.886, ello sólo es exigible para efectos de la suscripción de los contratos definitivos, por lo que no resulta procedente que dicha inscripción constituya un requisito para participar de la propuesta. El mismo criterio cabe sostener en relación con la necesidad de que los oferentes tengan inscripción vigente en los registros del Ministerio de Vivienda y Urbanismo indicados en el referido numeral. En consecuencia, ese municipio deberá considerar estas circunstancias en lo sucesivo. Finalmente, debe anotarse que según se señala en el citado N° 1 de las bases examinadas, la actuación del municipio en su calidad de EGIS se fundamentaría en un convenio marco suscrito con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo el año 2007, en circunstancias de que acorde con lo prescrito, en lo pertinente, en el artículo 43 del mencionado decreto N° 174, de 2005 -modificado, entre otros, por el decreto N° 51, de 2008, de la misma Secretaría de Estado-, “Las EGIS que presenten Proyectos de Construcción, deberán suscribir previamente un Convenio Marco con la SEREMI respectiva”. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante