Dictamen N° 382481/2023

Nº E382481 Fecha: 18-VIII-2023 I. Antecedentes. Se ha dirigido a la Contraloría General “Aguas Andinas S.A.”, solicitando la reconsideración de la jurisprudencia de este órgano contralor sobre el uso gratuito de bienes nacionales de uso público por parte de las concesionarias sanitarias, requiriendo, específicamente, que se comprenda dentro de dicha gratuidad no solo la construcción original y la reposición posterior de las obras de instalación de infraestructura sanitaria, sino también su reparación o mantenimiento, y las obras relacionadas con la rotura y reposición de pavimentos. Basa su solicitud en el régimen de gratuidad para la utilización de los bienes nacionales de uso público prescrito en los artículos 9 y 9 bis del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios- y en el fallo que indica, que reconoció en el caso a que se refiere el uso gratuito de los anotados bienes para efectos de prestar el servicio público sanitario, comprendiendo dentro de este concepto las citadas obras por las que alega. Luego, y en el evento que no sea reconsiderada la aludida jurisprudencia, la recurrente solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de las ordenanzas municipales de Independencia y Recoleta - decreto alcaldicio N° 4903, de 30 de octubre de 2015, y ordenanza N° 76, de 28 de octubre de 2021, respectivamente- en orden a establecer el cumplimiento de los principios de legalidad y proporcionalidad en el cobro a las concesiones sanitarias, asociado a la autorización de uso de los bienes en comento. Requerida al efecto, la Superintendencia de Servicios Sanitarios -SISS- informa, en síntesis, que el aludido artículo 9 bis otorga a las concesionarias sanitarias el derecho para usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público en dichas instalaciones, lo que importa liberarlas del pago de derechos municipales por los permisos correspondientes. Agrega, que dicha gratuidad no se extiende al pago de los derechos por conceptos distintos a la ocupación, como por ejemplo la rotura de pavimentos. Añade, que la instalación de infraestructura sanitaria, entendida como la colocación de todos aquellos elementos que sean necesarios e indispensables para cumplir con el otorgamiento del servicio contemplado en una concesión, debe comprender no solo la construcción original, sino también las reparaciones o reposiciones e incluso trabajos de mera conservación o mantenimiento que involucren la construcción o reposición, aunque sea parcial, de tal infraestructura. II. Fundamento jurídico. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 9 de la Ley General de Servicios Sanitarios prescribe que “Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. Asimismo, otorgan el derecho a imponer servidumbres, que se constituirán en conformidad con lo establecido en el Código de Aguas.”. Enseguida, el inciso primero del artículo 9 bis de la citada normativa legal -incorporado por el artículo 26 de la ley N° 18.902, que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 1990-, dispone que “Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público.”. Por su parte, el artículo 75 bis de la ley N° 8.946, sobre Pavimentación Comunal -incorporado por el artículo primero, N° 17, del decreto con fuerza de ley N° 2/20.035, de 2006, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, dispone en su inciso primero que “La facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias, no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos.”. A su vez, la jurisprudencia administrativa, entre otros en los dictámenes Nos 27.555 de 1990, 12.395 de 1991, 2.451 de 1992 y 55.165 de 2009, de esta Entidad, ha señalado que procede comprender dentro de la expresión “instalación de infraestructura sanitaria” tanto la construcción original de ésta como su reposición posterior, ambas parciales o totales, quedando excluidas únicamente su reparación o mantenimiento, ya que la norma que establece la gratuidad en comento es excepcional y debe ser interpretada restrictivamente. También ha manifestado, en el dictamen N° 55.165, de 2009, que atendido el referido inciso primero del artículo 75 bis de la ley N° 8.946, sobre Pavimentación Comunal, la facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos, de manera que éstas se encuentran afectas al pago de los correspondientes derechos municipales, en conformidad con la normativa contenida en el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales. Por otro lado, debe anotarse que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. Luego, su artículo 42, establece que los derechos municipales correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley, o que no se encuentren considerados específicamente, se establecerán mediante ordenanzas locales. Finalmente, cabe tener presente que, el inciso segundo del artículo 3, del Código Civil, señala que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”. III. Análisis y conclusión. En primer término, cabe señalar que en virtud del efecto relativo de las sentencias judiciales -consagrado en el recién citado artículo 3° del Código Civil-, éstas sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que significa que ellas alcanzan, por un lado, sólo a quienes han sido partes en las causas en las que se dictan y, por el otro, únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento, de tal forma que, en la especie, lo resuelto en el fallo a que alude la interesada no constituye un obstáculo para la validez, en general, del criterio contenido en la jurisprudencia de esta entidad de control (aplica dictámenes Nos 29.237, de 2005 y 48.397, de 2008). Enseguida, en relación con el criterio jurisprudencial cuya reconsideración se solicita, relativo a que el derecho que confiere el referido artículo 9 bis en orden a usar a título gratuito bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria no alcanza a las obras de remoción o rotura de pavimentos, de manera que éstas se encuentran afectas al pago de los correspondientes derechos municipales, cabe advertir que en consideración al explícito tenor del anotado artículo 75 bis de la ley N° 8.946, y atendido que a través de las concesiones sanitarias se presta, precisamente, un servicio de utilidad pública, no procede acceder a la solicitud formulada en la especie, por existir un texto legal expreso que así lo dispone. Luego, en cuanto a la jurisprudencia que ha sostenido que procede comprender dentro de la expresión “instalación de infraestructura sanitaria” tanto la construcción original de ésta como su reposición posterior, ambas parciales o totales, quedando excluidas únicamente su reparación o mantenimiento, un nuevo análisis de la materia permite indicar que el artículo 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, al referirse a la gratuidad de uso de bienes nacionales de uso público, la extiende a las labores de instalación de infraestructura sanitaria sin distinguir si son obras nuevas o preexistentes, reacondicionamiento, mantención o reparación, por lo que cabe sostener que comprenden todas las actividades inherentes derivadas de la calidad de concesionaria de estos servicios públicos, esto es, según preceptúa el mismo artículo, para establecerlas, construirlas y explotarlas. En efecto, en tanto la mantención y reparación de infraestructura sanitaria es indispensable para el ejercicio de la concesión de servicio público sanitario, tales actividades deben entenderse incluidas en el derecho a usar a título gratuito bienes nacionales de uso público para la instalación de dicha infraestructura. En consecuencia, se reconsidera en esta parte el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 27.555 de 1990, 12.395 de 1991, 2.451 de 1992 y 55.165 de 2009. Ahora bien, definido lo anterior y en cuanto concierne a las regulaciones municipales de Independencia y de Recoleta sobre la materia, corresponde manifestar que de su análisis aparece que la determinación de los derechos a cobrar se encuentra estructurada sobre la base de la ocupación de bienes nacionales de uso público con y sin rotura de pavimentos (Municipalidad de Independencia) y ocupación temporal de tales bienes por, entre otros, rotura de pavimento (Municipalidad de Recoleta), lo cual no resulta procedente en esos términos respecto de las concesiones de que se trata, desde el momento en que, conforme a la ley, estas sólo están obligadas al pago de los derechos vinculados a la remoción, rotura y reposición de pavimentos, encontrándose eximidas de los relativos a la ocupación de bienes nacionales de uso público. Finalmente, cabe agregar que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, no procede que la Municipalidad de Independencia haya aprobado mediante un decreto alcaldicio un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza, tal como acontece en la especie (aplica dictamen N° 7.329, de 2018, de este órgano fiscalizador). En tales condiciones, las Municipalidades de Independencia y de Recoleta deberán ajustar, en lo que corresponda, sus normativas a los criterios anteriormente señalados, así como también a los demás fijados por la jurisprudencia administrativa, especialmente en cuanto a que los montos que se fijen deben respetar los principios de juridicidad, racionalidad y proporcionalidad, y condecirse con los costos de la actividad pertinente (aplica dictámenes Nos 4.101 de 2003, 70.518 de 2010, 16.577 de 2016, entre otros). De ello deberán informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República