Dictamen N° 38685/2010

N° 38.685 Fecha: 13-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, solicitando un pronunciamiento en orden a si es posible modificar el punto 1.10.3, letra A.6, de las bases de licitación del contrato de concesión denominado “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”. Expone que la consulta dice relación con la posibilidad de que la firma SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria, titular del mencionado contrato de concesión, pueda llevar a cabo el denominado “Proyecto Bodegas Sur”, como una forma de dar cumplimiento a la sentencia N° 75, de 2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que acogió la demanda deducida por la Asociación de Empresas de Transportes Expreso A.G., y condenó a esa firma a entregar en arrendamiento a las demandantes y las empresas de courier que lo requieran un terreno dentro del Aeropuerto que sea apto para la operación de servicios del terminal de carga, a fin de que éstas, conjunta o separadamente, construyan las instalaciones que permitan su adecuada operación. Dicho proyecto consiste en que la sociedad mencionada licite una subconcesión para que el adjudicatario de la misma construya un edificio ubicado en un sector del Aeropuerto, el cual contaría con un área de bodegas destinada a albergar a las empresas de courier y servicios públicos, y otra área para el desarrollo de actividades de índole comercial y financiera que sería explotada por el subconcesionario a través del arriendo de sus instalaciones a las empresas que presten esos servicios. Añade que esa posibilidad podría vulnerar la prohibición del punto 1.10.3., letra A.6, de las bases de licitación, ya que implicaría que el subconcesionario contrate con terceros. Sobre el particular, cumple señalar que el contrato de concesión de la suma fue adjudicado a la Sociedad Concesionaria aludida mediante el decreto supremo N° 1.168, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas. Las obras y servicios que dicha Sociedad debe explotar están especificados en el punto 1.10 de las bases de licitación respectivas. Luego, es necesario agregar que la concesionaria está sujeta a una serie de obligaciones establecidas en el punto 1.10.3, letra A, de las bases de licitación. Entre éstas se encuentra la de la letra A.6., que dispone que “Queda expresamente prohibido al concesionario permitir al subconcesionario a realizar una nueva concesión o celebrar cualquier tipo de acto o contrato para la prestación y/o explotación de los servicios no aeronáuticos y aeronáuticos por parte de terceros”. Por su parte, el artículo 1° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, establece -según sus términos aplicables a esta concesión- que la ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, las licitaciones y concesiones que deben otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o respecto del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto. A su turno, el inciso primero del artículo 19 del mismo cuerpo legal, también en los términos vigentes para el contrato en examen, y en lo que interesa, establece que el Ministerio de Obras Públicas, desde que se perfeccione el contrato, podrá modificar, por razones de interés público, las características de las obras y servicios contratados. En relación con esta última disposición, esta Entidad de Control ha precisado que atendida su naturaleza y las distintas condiciones que establece para el ejercicio de la atribución que confiere a ese Ministerio, constituye una norma excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva (aplica dictámenes N°s. 59.275, de 2007, y 22.512, de 2010). Pues bien, del tenor de la presentación que motiva el presente informe, aparece que, en definitiva, se refiere a la posibilidad de modificar la prohibición contenida en el punto 1.10.3, letra A.6, citado, en relación con el “Proyecto Bodegas Sur”, para que la concesionaria pueda permitir, a la empresa subconcesionaria que se adjudique la licitación respectiva, celebrar con las empresas prestadoras de servicios comerciales y financieros contratos de arriendo de parte de las instalaciones que ella construya. En ese contexto, y para los efectos de dilucidar la consulta de la referencia, es pertinente hacer presente que de conformidad al punto 1.1 de las bases de licitación, éstas rigen la concesión para la “ejecución, conservación y explotación” del “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”. Asimismo, el punto 9, Derechos del Concesionario, letra b), del decreto supremo N° 1.168, citado, dispone que el titular de la misma puede “Prestar y explotar los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos conforme a lo establecido en 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3 y 1.10.4 a contar de la autorización de Puesta en Servicio Provisoria de las Obras señalada en 1.10.5 de las Bases de Licitación hasta el término de la concesión”. Como se advierte, los antecedentes del contrato en estudio caracterizan el objeto de la concesión como la ejecución, conservación y explotación de los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos comprendidos en ella, conforme a las disposiciones que al efecto establecen las bases de licitación. Entre ellas, se encuentra el punto 1.10.3 denominado “Obligaciones, derechos y disposiciones generales del concesionario en cuanto a los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos, según el caso”. En ese orden de consideraciones, la prohibición del punto 1.10.3, letra A.6, aludido, se refiere precisamente a una característica de los servicios incorporados en la concesión, razón por la cual su modificación, en los términos planteados en la especie por la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, se enmarca dentro del ámbito de la atribución que el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, aludido, confiere a la autoridad. Es pertinente agregar que, en todo caso, para llevar a cabo la modificación referida, la autoridad deberá verificar, desde luego, que se cumplan las exigencias que el propio artículo 19, citado, consagra para el ejercicio de la atribución ahí contenida, especialmente en orden a explicitar en el decreto respectivo las justificaciones de interés público en que ella debe fundarse. Por otra parte, es también necesario indicar que sólo si se cumplen los requisitos y procedimientos previstos en el punto 1.10.3, letra C.19, de las bases de licitación, los contratos que deriven de ese proyecto podrán extenderse por períodos superiores al término del contrato de concesión. Finalmente, atendida la naturaleza de la consulta, debe anotarse que lo concluido en el presente informe es, naturalmente, sin perjuicio del control preventivo de juridicidad que, en su oportunidad, deba realizar esta Entidad de Control respecto del contenido específico de los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Obras Públicas disponga, en definitiva, modificaciones a la concesión de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República