Dictamen N° 22512/2010

N° 22.512 Fecha: 30-IV-2010 El Ministerio de Obras Públicas ha reingresado al trámite de toma de razón los decretos N°s 155 y 215, del año 2009, de esa Secretaría de Estado, solicitando, nuevamente, la reconsideración de los dictámenes N° s 42.554, 44.391 y 64.757, todos de 2009, a través de los cuales se representó la ilegalidad de tales decretos, que modifican el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Camino de la Madera”, en el sentido de suspender por los períodos que indican la aplicación del reajuste de la estructura tarifaria, siendo de agregar que el decreto N° 155 aprueba, además, el Convenio Ad-Referéndum N° 1, por el que se acuerdan las compensaciones a la concesionaria para indemnizar los perjuicios ocasionados por la medida, en tanto que el N° 215 prevé, a su vez, que las compensaciones respectivas serán materia de un convenio a suscribirse en un plazo máximo de seis meses. Al respecto, cumple esta Contraloría General con recordar que según se consignó en el citado oficio N° 64.757, de lo manifestado por el Ministerio de Obras Públicas aparece que, en la especie, la modificación de "las características de las obras y servicios contratados" se hace consistir en la prohibición que se le impone a la concesionaria de aplicar el mecanismo de reajuste de las tarifas o peajes que los usuarios de la ruta deben pagar por su uso, por los períodos que señalan. Asimismo, que la compensación que se fija para la concesionaria por los perjuicios derivados de dicha prohibición, consiste en que el Estado asuma el pago de la diferencia que se priva de percibir a la concesionaria como consecuencia de la no aplicación de los reajustes a que tiene derecho de acuerdo con los términos de la concesión, y que, dicho de otro modo, el Estado se hace cargo de esa parte de la tarifa, lo que en definitiva significa sólo una alteración del régimen económico de la concesión, sin relación, propiamente, con "las características de las obras y servicios contratadas", al tenor del artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas vigente para ese contrato de concesión, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por del decreto N° 900, de 1996, de esa Secretaría de Estado. Se expresó también, en el mismo oficio N° 64.757, que por otro lado, de lo señalado por el Ministerio de Obras Públicas resulta que la razón de interés público que justificaría la modificación consiste en la emergencia climática que en el año 2006 afectó a la Octava Región y, dentro de ella a la ruta concesionada, y sobre este particular, se puntualizó que el antes citado decreto N° 155 establece la alteración al sistema tarifario para el período comprendido entre el día 1 de enero de 2008 y el día 31 de junio de 2009, en tanto que el también citado decreto N° 215 lo hace respecto del período comprendido entre el 1 de julio de 2009 y hasta el día 30 de junio de 2010, sin que se advierta de qué modo la sola emergencia climática verificada el año 2006, invocada por ese Ministerio, y que afectó la ruta concesionada, pueda estimarse que constituye una razón de interés público el año 2008, e incluso en la época del dictamen y, al menos, hasta el 30 de junio de 2010 según se prevé en los decretos citados, que justifique alterar el régimen tarifario de la concesión y que el Estado asuma el costo correspondiente, y sin que se precise, por lo demás, si a la última fecha citada -y atendidas las sucesivas suspensiones- se aplicará el mecanismo de reajuste considerando también el período intermedio, por una parte, o si se adoptarán medidas de otro orden, por la otra. Señala ese Ministerio, en esta oportunidad y en síntesis, respecto de "las características de las obras y servicios contratados", que la expresión “obras” conlleva todas las labores a desarrollar en virtud del contrato, no implicando la sola materialidad de los trabajos, “sino que comprende el conjunto de circunstancias que las rodean”, y que la voz “servicios” no importa sólo las prestaciones propiamente tales que corresponden al concesionario, “sino la globalidad de los aspectos que ellos involucran”. En lo que concierne a las “razones de interés público”, precisa que las mismas se refieren a que se encuentra inconclusa la construcción de las obras a ejecutar conforme al Protocolo de Compromisos, que tienen por objeto disminuir el grado de vulnerabilidad de la ruta y evitar futuros cortes y alteraciones de tránsito como los ocurridos en los temporales del año 2006, y a que se encuentra analizando la situación del contrato de concesión dadas sus particulares características geográficas y de diseño. Agrega que en atención a ellas estimó “inoportuna” la aplicación del mecanismo de reajuste de que se trata. Sobre la materia, debe esta Contraloría General consignar que los aspectos esgrimidos por ese Ministerio fueron debidamente examinados y ponderados por este Órgano Contralor con motivo de la emisión de los dictámenes N°s 42.554, 44.391 y 64.757, todos de 2009, sin que en la solicitud que se informa se aporten nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar lo concluido en dichos pronunciamientos. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido lo manifestado por esa Secretaría de Estado, estima necesario esta Entidad de Control puntualizar que la disposición del artículo 19 que se invoca para la dictación de los decretos señalados, atendida su naturaleza y las distintas condiciones que establece para el ejercicio de la atribución que confiere a ese Ministerio, constituye una norma de interpretación restrictiva. Desde esta perspectiva, no resulta admisible la interpretación extensiva que en el oficio N° 628, de 2010, se pretende respecto de las expresiones “obras y servicios” y que, en definitiva, permitiría a esa autoridad disponer toda clase de modificaciones al régimen concesional, sin limitaciones. En el mismo sentido, no se advierte de qué manera las solas circunstancias de que se encuentre inconclusa la construcción -menos de la mitad se habría ejecutado a la fecha según aparece del oficio que se atiende- de las obras referidas en el Protocolo a que alude -del año 2007-, por parte de ese Ministerio, y de que al menos desde ese año se encuentre “analizando la situación del contrato”, puedan estimarse válidamente “razones de interés público” en los términos del indicado artículo 19, para los efectos de prohibir la aplicación del mecanismo de reajuste de las tarifas o peajes previsto en el contrato de concesión, por lo demás de modo indefinido en el tiempo, de seguirse la interpretación de esa Secretaría de Estado. Finalmente, menester es señalar que lo expuesto en los párrafos precedentes no obsta a los derechos que puedan corresponder a la sociedad concesionaria como consecuencia de las medidas dispuestas por las resoluciones exentas N°s. 4.333, 5.066 y 2.633, de los años 2007, 2008 y 2009, respectivamente, de la Dirección General de Obras Públicas, relativas a la misma materia. De conformidad a lo manifestado, se devuelven nuevamente, sin tramitar, los decretos N° s 155 y 215, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República