Dictamen N° 38839/2013

N° 38.839 Fecha:19-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Benjamín Alberto Cádiz Pinto, empleado del Instituto Traumatológico, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, requiriendo un pronunciamiento que determine si puede acceder a la bonificación por retiro voluntario que regula la ley N° 20.612, antes de la edad exigida para ello, por haber desempeñado labores calificadas como pesadas. Asimismo consulta si le asiste el derecho a desahucio. Requerido de informe, el mencionado instituto ha manifestado, en síntesis, que el recurrente podrá solicitar los beneficios de la ley N° 20.612 cuando cumpla 64 años, fecha en la cual completará los requisitos para acogerse a la jubilación por vejez. Previamente, es del caso expresar que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, consta que el peticionario es funcionario en el Instituto Traumatológico, tarea por la cual ha efectuado las cotizaciones por realización de trabajos pesados a que se refiere el artículo 17 bis del decreto ley N° 3.500, de 1980, durante 62 períodos, lo que le permite rebajar la edad legal para pensionarse por vejez en 12,40 meses, que equivalen a un año. Precisado lo anterior, en relación con la primera consulta cabe recordar que el artículo 1° de la aludida ley N° 20.612 dispone que “Los funcionarios de planta y a contrata que se desempeñen en alguno de los Servicios de Salud señalados en el artículo 16 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud, en las Subsecretarías del Ministerio de Salud, en el Instituto de Salud Pública de Chile y en la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que estén simultáneamente regidos por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, y por el decreto ley N° 249, de 1974, así como los funcionarios de los establecimientos de salud de carácter experimental creados por los decretos con fuerza de ley N° 29, 30 y 31, de 2001, del Ministerio de Salud, que entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2014, hayan cumplido o cumplan 60 años de edad, si son mujeres, y 65 años de edad, si son hombres, y que hagan efectiva su renuncia voluntaria desde la fecha de publicación de la presente ley y hasta el 31 de marzo de 2015, según las normas contenidas en los artículos siguientes, tendrán derecho a percibir una bonificación por retiro voluntario equivalente a un mes de remuneración imponible por cada año de servicio y fracción superior a seis meses prestados a alguno de los organismos precedentemente señalados, con un máximo de once meses.”. Enseguida, el inciso primero del artículo 5° del apuntado texto legal preceptúa que los funcionarios de planta y a contrata que a la fecha de la renuncia tuvieren 10 o más años de servicios, continuos o discontinuos, en las instituciones mencionadas en el artículo 1°, que acogiéndose a la bonificación que en dicho artículo se contempla, se encuentren afiliados al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980 -como ocurre en la especie-, y que coticen o hubieren cotizado, según corresponda, en dicho régimen, tendrán derecho a recibir, por una sola vez, una bonificación adicional equivalente a la suma de 395 unidades de fomento, la que, según lo manifiesta el inciso tercero de igual disposición, se solucionará en la misma oportunidad en que se pague la bonificación a que se refiere el artículo 1°. Por su parte, el inciso segundo del artículo 6° de idéntico instrumento legal previene que “Las edades exigidas para impetrar la bonificación a que se refiere el inciso primero del artículo 1° podrán rebajarse en los casos y situaciones a que se refiere el artículo 68 bis del decreto ley N° 3.500, de 1980, por iguales causales, procedimiento y tiempo computable.”. A su vez, el inciso tercero del antedicho artículo 6° prescribe que quienes se acojan a la rebaja prevista anteriormente deberán acompañar un certificado otorgado por el Instituto de Previsión Social o la Administradora de Fondos de Pensiones, según proceda, que acredite la situación reglamentada en el artículo 68 bis del decreto ley N° 3.500, de 1980. El documento deberá expresar que el dependiente cumple con los requisitos necesarios para obtener una rebaja de la edad legal para jubilarse por vejez, en cualquier régimen previsional, por la realización de labores calificadas como pesadas y respecto de las cuales se haya efectuado la cotización del artículo 17 bis del decreto ley aludido, o comprobante de cobro anticipado del bono de reconocimiento por haber ejecutado trabajos pesados durante la afiliación al antiguo sistema conforme al inciso tercero del artículo 12 transitorio del citado decreto ley, según sea el caso. A su turno, el referido artículo 68 bis permite a los afiliados al régimen previsional regulado por ese cuerpo normativo y que desempeñen tareas catalogadas como pesadas, a fin de obtener una rebaja de la edad legal para pensionarse por vejez, de acuerdo al procedimiento y exigencias que ahí se indican. Por tanto, el recurrente puede acceder a las prestaciones determinadas en la ley N° 20.612, con una edad inferior a los 65 años, acreditando dicha circunstancia con la respectiva certificación, sin perjuicio de satisfacer las demás exigencias de dicho texto legal. En cuanto a la solicitud de desahucio planteada por el peticionario, cabe señalar que el inciso primero del N° 1 del artículo 13 del decreto ley N° 3.501, de 1980, dispone, en lo que interesa, que el empleado que haya optado por incorporarse al sistema establecido por el mencionado decreto ley N° 3.500 y que además se encuentre afecto al régimen contemplado en los artículos 102 y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960 -antiguo Estatuto Administrativo-, tendrá derecho al pago de los emolumentos por desahucio o por indemnización por años de servicios al cumplirse los requisitos exigidos en las normas respectivas, de acuerdo al tiempo computable que registre a la fecha de la opción y calculado sobre la base de la última remuneración imponible percibida a la data de cesación de funciones o, en su caso, del promedio de remuneraciones imponibles que corresponda. Por su parte, su inciso segundo previene que estos beneficiarios también podrán optar por quedar acogidos a la modalidad referida, la que se regirá por los preceptos actualmente vigentes y estará sujeta a la cotización señalada en la columna 2 del artículo 1° de ese mismo decreto ley N° 3.501. En este sentido, interpretando esa normativa, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 45.209, de 1998 y 48.160, de 2000, ha resuelto que la mencionada opción de conservar el régimen de desahucio debe efectuarse por escrito por el funcionario en el momento en que solicite la incorporación a una administradora de fondos de pensiones. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que dichos servidores no ejercieron su derecho de elección en el momento de cambiarse de sistema previsional, el empleador debe requerirlos para que lo hagan a fin de proceder conforme a la alternativa que éstos escojan. En efecto, la falta de expresión de voluntad, vale decir, el silencio de los interesados, no permite entender intención alguna de su parte, debiendo emanar de ellos, explícitamente, la decisión de que se trata. A su vez, esta Entidad de Control ha manifestado en los dictámenes N°s. 48.160, de 2000, 36.875, de 2004 y 20.260, de 2009, que los titulares de este derecho pueden hacer valer su preferencia en cualquier momento, dado que la ley no establece plazos sobre el particular, con la sola limitación de que no se haya producido su desvinculación del respectivo empleo, toda vez que éste es una prerrogativa que se otorga al dependiente, sin que pueda estimarse que la mantiene después de haber cesado en el cargo. Enseguida, cabe indicar que los artículos 102 y 103 del antiguo Estatuto Administrativo, preceptúan que este derecho podrá ser ejercido una vez que el trabajador se retire del empleo que sirva, por cualquier causa, correspondiéndole una indemnización equivalente a un mes de remuneraciones sobre las cuales haya efectuado imposiciones, por cada año o fracción superior a seis meses de servicios prestados, sin que pueda exceder de veinticuatro veces dicho valor. Por lo tanto, en la medida que se acredite que el recurrente, afecto al sistema de pensiones dispuesto en el decreto ley N° 3.500, de 1980, decidió conservar el régimen de desahucio regulado por el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, podrá acceder al pago de la indemnización que invoca de acuerdo con lo expuesto, en cada caso, por los incisos primero o segundo del N° 1 del artículo 13 del decreto ley N° 3.501, de 1980, beneficio que, con los límites ya señalados, deberá impetrar ante esta Contraloría General, en su oportunidad. De lo contrario, tendrá que ejercer la anotada opción, antes de desvincularse de la Administración, con el objeto de obtener la prestación de que se trata, en los términos indicados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República