Dictamen N° 393405/2023

Nº E393405 Fecha: 14-IX-2023 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alexis Bórquez Aros, en representación de Constructora Bórquez y Bórquez Limitada, reclamando respecto de lo obrado por la Dirección de Logística de Carabineros de Chile en el marco del contrato para la ejecución de la obra denominada “Cierre Contorno Perimetral, Reparación Piso e Implementación de Luminaria del Gimnasio de la Escuela de Formación Grupo Estación Central”, adjudicado a esa empresa por medio de la resolución exenta N° 168, de 2020, de esa repartición. Expone al efecto, en síntesis, que transcurridos 21 días desde el inicio de los trabajos -los que, acorde al plazo contractual, debían finalizar el 01 de mayo de 2020-, estos debieron interrumpirse por causa de la cuarentena dispuesta por la autoridad con ocasión de la Alerta Sanitaria por COVID-19, y solo pudieron reanudarse el 14 de septiembre de 2020. Agrega que, atendido lo anterior, a través de la resolución exenta N° 408, de 2021, la mencionada Dirección de Logística le otorgó un aumento de plazo de 113 días, el que estima insuficiente considerando que las obras estuvieron paralizadas por un período mayor en razón de lo ordenado por el Inspector Técnico de la Obra (ITO), el que habría desconocido el carácter de esencial de los servicios prestados por su representada. En ese contexto, solicita que se le otorgue un plazo que comprenda la totalidad del tiempo de paralización, que se deje sin efecto la multa por atraso aplicada y que se le paguen los mayores gastos generales derivados de dicho aumento de plazo. Requerido su informe, Carabineros de Chile señala, en lo medular, que regularizó y autorizó un aumento de plazo por 113 días, de los cuales 106 corresponden al período de cuarentena que afectó a la comuna de Estación Central, en tanto que los 7 restantes obedecieron a los “cursos de acción de la empresa recurrente, en el período de transición en la comuna de Estación Central”. Agrega que, en tales condiciones, y considerando que existía un atraso en la entrega de la obra, a través de su resolución exenta N° 654, de 2021, dispuso aplicar una multa por ese concepto. Finalmente, en cuanto a los mayores gastos generales solicitados, esa repartición se limitó a citar la preceptiva vinculada con la materia. II. Fundamentos jurídicos. Las bases administrativas generales del contrato en comento -aprobadas por la resolución exenta N° 748, de 2019, de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile- previenen, en su N° 5, que este se rige por el Reglamento de Ejecución de Obras de Carácter Policial de Carabineros de Chile, aprobado por el decreto N° 294, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional. En ese contexto, cabe anotar que el artículo 121 de dicho reglamento dispone, en lo que importa, que “Si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la Inspección Técnica de la Obra su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido; pasado este período no se aceptará justificación alguna”. Agrega ese artículo, que “El Director de Logística estudiará el informe presentado por la Inspección Técnica de la Obras y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, a la Autoridad que corresponda, la aceptación o rechazo de la ampliación de plazo”. Enseguida, es preciso consignar que el artículo 102 de ese texto reglamentario señala que “Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la Institución podrá modificar el programa de trabajo, mediante Resolución fundada en la forma en que se establece en el artículo siguiente, indemnizando al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista”. A su turno, el artículo 103 establece que “Si en virtud de la aplicación de los artículos 93, 101 y 102, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales”, añadiendo que “Esta indemnización será de un 0,5% del monto inicial del contrato actualizado a la fecha en que se efectúe el pago de dichos mayores gastos generales, por cada período no inferior a 15 días”. Por otra parte, acerca de la labor del inspector técnico, el artículo 4°, N° 13, del mismo reglamento, define Inspección Técnica de la Obra como “La o las personas que, nombradas por acto formal, asumen el derecho y la obligación de fiscalizar el cumplimiento de un contrato de construcción”, en tanto que las bases, en su N° 2, letra x), señalan que la Unidad Técnica es la “Función que recae sobre el Departamento Cuarteles L.1, dependiente de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile, quien supervisa técnica y administrativamente el cumplimiento del contrato correspondiente a las obras”. Además, cabe apuntar que el N° 10.12 del citado pliego de condiciones prescribe que “Las consultas, observaciones o solicitudes relacionados con los trabajos deberán dirigirse al Inspector Técnico de la Obra (I.T.O.), por escrito”, y que este “resolverá dentro del plazo de 10 días hábiles, o, si fuese necesario, pondrá en conocimiento de la solicitud con un informe técnico al Sr. Dilocar, dentro de 5 días hábiles, quien se pronunciará por la vía de resolución”. Luego, en lo que concierne a la pandemia de COVID-19, debe tenerse presente que la comuna de Estación Central estuvo en fase de cuarentena en virtud de las resoluciones exentas N°s. 322 y 668, ambas de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, entre el 30 de abril de 2020 y el 17 de agosto del mismo año, fecha esta última en que comenzó la fase de transición. Asimismo, que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha señalado que la emergencia sanitaria que afectó al país constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que debe ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga. Ha expresado, igualmente, que con motivo de la referida pandemia, los organismos del Estado se encuentran facultados para revisar lo acordado en los contratos de obras públicas en los aspectos que se detallan, pero que para tales efectos deben necesariamente observar la preceptiva que regule la situación particular de que se trate, prevista en los ordenamientos legales y reglamentarios que resulten atingentes, así como en las correspondientes bases de licitación, según sea el caso (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. E20117 y E33656, ambos de 2020, de este origen). III. Análisis y conclusión. Pues bien, conforme con los antecedentes examinados y el marco normativo expuesto, aparece que el plazo de 53 días corridos para la ejecución de la obra que interesa fue interrumpido el 30 de abril de 2020 -faltando 32 días para su término- por la cuarentena que afectó a la comuna de Estación Central, la que se mantuvo hasta el 17 de agosto del mismo año -y no hasta el 14 de ese mes, como erróneamente se indica en la citada resolución exenta N° 408, de 2021, que otorgó el aumento de plazo-, día en que comenzó la fase de transición en esa comuna. Luego, de las comunicaciones por mensajería instantánea y correo electrónico aportadas por el recurrente, se advierte que el 12 de agosto de 2020, la contratista consultó al ITO acerca de las condiciones para retomar los trabajos, y que este respondió que los dependientes debían residir en comunas en transición, solicitando que se le informara el personal en esa condición que podría apersonarse en los trabajos para continuarlos, recibiendo por respuesta que eran de una comuna aún en cuarentena, tras lo cual el funcionario indicó que consultaría el tema. Obra en los mismos antecedentes copia del correo electrónico de 24 del mismo mes y año, dirigido por el ITO a la empresa contratista, en el que se indica que de no residir los trabajadores de la empresa en comunas en transición, ésta debía exponer los antecedentes al momento de requerir el aumento de plazo por el periodo de cuarentena, y que podía iniciar la faena con los que residieran en comunas en transición, “paulatinamente”, en la medida que se fueran desconfinando las demás comunas con cuarentena total. Seguidamente, se observa que por medio de correo electrónico de 2 de septiembre de 2020, el ITO consultó a la contratista si se encontraba en condiciones de recomenzar los trabajos con arreglo al plan piloto de reactivación de obras en comunas en transición, y que dicha comunicación fue respondida el mismo día, en el sentido de que se programaría el retorno a la obra. Consta, por último, que la empresa por medio de comunicación del 4 de septiembre de 2020 propuso retomar los trabajos el siguiente jueves 10, lo que fue aceptado por el servicio. Ahora bien, dado el excepcional contexto derivado de la emergencia sanitaria por Covid-19 y de las cuarentenas dispuestas al efecto, esta Sede de Control no tiene observaciones respecto del aumento de plazo otorgado por la Administración -por medio de su resolución exenta N°408, de 2021- en razón de tal motivo. Sin desmedro de lo anterior, teniendo presente el tenor de las comunicaciones sostenidas entre el ITO y la contratista para efectos de fijar la fecha de reinicio de las faenas, y atendido lo informado por esa Dirección, esta Contraloría General es del parecer que la indefinición del ITO en autorizar el reinicio de los trabajos no se enmarca en el caso fortuito referido -por cuanto no corresponde a una situación imprevista e insuperable-, sino que constituye una circunstancia especial que da lugar a la hipótesis prevista en el aludido artículo 102 del Reglamento de Ejecución de Obras de Carácter Policial de Carabineros de Chile. Siendo ello así, y conforme a esa preceptiva, es dable concluir que corresponde que el aumento de plazo otorgado por la Dirección de Logística de Carabineros de Chile comprenda el período que medió entre el inicio de la etapa de transición y el 10 de septiembre de 2020, fecha a partir de la cual las partes acordaron el reinicio de los trabajos, y que se solucionen los mayores gastos generales que deriven de este lapso de la prórroga. En consecuencia, procede que ese servicio adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación al señalado criterio y que, en consecuencia, se recalculen los días de atraso y la multa aplicable, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República