Dictamen N° 393781/2023

Nº E393781 Fecha: 15-IX-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría del Medio Ambiente, exponiendo que el Ministerio del Medio Ambiente -MMA- ha adquirido los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que individualiza en la cuenca del río Copiapó, con ocasión de la donación efectuada por la Compañía Contractual Minera Candelaria. Esa transferencia se realizó en el marco de una demanda por daño ambiental -rol N° D-4-2019-, interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado ante el Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta, bajo la condición de ser destinados a conservación, lo que se traduciría en su no uso. En este contexto, la entidad requirente solicita un pronunciamiento que determine si la modalidad a que estuvo sujeta la adquisición de esos derechos de aguas, de no ser usados, puede implicar que ese ministerio quede excluido de la respectiva comunidad de aguas subterráneas y, en el caso de que deba formar parte de esta, si se encuentra obligado al pago de cuotas sociales. Por su parte, la señora María Carolina Veroitza Cisternas, en representación de la Comunidad de Aguas Subterráneas Mal Paso-Copiapó, ha efectuado una serie de consideraciones en relación con la presentación de la Subsecretaría del Medio Ambiente, tendientes a que se determine que el MMA, como titular de derechos de aprovechamiento de aguas, no se encuentra excluido de dicha comunidad y, por consiguiente, del cumplimiento de las respectivas obligaciones sociales. Requeridos sobre el particular, acompañaron sus correspondientes informes el Ministerio de Hacienda -a través de la Dirección de Presupuestos-, el Ministerio de Bienes Nacionales, el Ministerio de Obras Públicas y el Ministerio del Medio Ambiente. II. Fundamento jurídico El artículo 4° de la ley N° 19.896, incisos primero y segundo, otorga “a los órganos y servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos la facultad de aceptar y recibir donaciones de bienes y recursos destinados al cumplimiento de actividades o funciones que les competan”, previa autorización del Ministerio de Hacienda. Añade esa norma que si dichas donaciones no exceden en su valor o monto al equivalente en moneda nacional de 250 unidades tributarias mensuales al momento del ofrecimiento, no se requerirá la anotada autorización. Al respecto, cabe anotar que al Ministerio del Medio Ambiente le corresponde, en lo pertinente, la protección, conservación y recuperación de los recursos hídricos, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 69 y 70, letra i), de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Por su parte, los artículos 63, inciso segundo, del Código de Aguas, y 39 del decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba el reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, establecen que la declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella, originándose dicha comunidad por el solo ministerio de la ley, la que, acorde con lo dispuesto en el artículo 196, inciso primero, del citado código, se entenderá organizada por su registro en la Dirección General de Aguas. Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del citado reglamento, los directorios de las comunidades de aguas subterráneas tendrán, entre otros, los siguientes deberes y atribuciones: distribuir las aguas del respectivo Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común -SHAC-; instalar y operar un sistema de control de extracciones, medición de niveles, cantidad y calidad de las aguas subterráneas; mantener un registro de producción de cada captación; mantener y mejorar sus obras de captación; realizar estudios e implementar técnicas que permitan la recarga artificial de la fuente subterránea; regular la explotación del SHAC, haciendo evaluaciones en forma permanente y oportuna para prevenir efectos asociados a la sobreexplotación de sus aguas, y efectuar estudios que justifiquen la aplicación de medidas para reducir la explotación cuando sea necesario. A su vez, según el artículo 212 del mencionado código, a los comuneros les corresponde, en lo que interesa, “concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a prorrata de sus derechos” y tendrán las demás obligaciones que impongan los estatutos. El artículo 213 siguiente dispone que los acuerdos de las juntas sobre gastos y fijación de cuotas serán obligatorios para todos los comuneros. En tanto, el artículo 215, inciso primero, del mismo ordenamiento, previene que “Todos los gastos de construcción, explotación, limpia, conservación, mejoramiento y demás que se hagan en beneficio de los comuneros, serán de cuenta de éstos, a prorrata de sus derechos de aprovechamiento”, añadiendo, en su inciso segundo, que “Los gastos que fueren en provecho de determinados comuneros, serán de cuenta exclusiva de éstos, también a prorrata de sus derechos”. Según la anotada normativa, se advierte que los órganos del Estado se encuentran facultados para aceptar donaciones, y que el legislador ha regulado expresamente la creación de las comunidades de aguas subterráneas y la integración a estas por parte de los respectivos titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, los que están obligados al pago de las cuotas sociales y a concurrir a los gastos de la comunidad. III. Análisis y conclusión De acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el MMA adquirió los derechos de aprovechamiento de aguas en comento a través de la donación efectuada por la Compañía Contractual Minera Candelaria en el marco de una conciliación suscrita por esta y el Consejo de Defensa del Estado en una causa por daño ambiental, valorizándose aquellos en menos de 250 unidades tributarias mensuales. La mencionada donación tuvo como finalidad favorecer la recuperación y conservación de los recursos hídricos, función reconocida en los citados artículos 69 y 70, letra i), de la ley N° 19.300, respecto del MMA. Enseguida, cabe anotar que la cuenca del Río Copiapó fue declarada zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas a través de la resolución exenta N° 193, de 1993, modificada por la resolución exenta N° 232, de 1994, ambas de la Dirección General de Aguas, DGA. Ello dio origen a una comunidad de aguas subterráneas por el solo ministerio de la ley, integrada por todos los titulares de derechos de aguas subterráneas de dicha cuenca. Tal comunidad corresponde al SHAC Nº 4, Mal Paso-Copiapó, reconocida por resolución exenta Nº 514, de 2018, de la DGA. En conformidad con lo anterior, el MMA ha pasado a integrar la correspondiente comunidad de aguas, teniendo iguales obligaciones que los demás usuarios de la misma, sin que el legislador haya excluido de este tipo de comunidades a los titulares que posean derechos de aprovechamiento para efectos de su conservación. Además, dentro de las funciones del directorio de estas organizaciones se encuentra la de regular la explotación del SHAC, instalar y operar un sistema de control de extracciones, medición de niveles, cantidad y calidad de las aguas subterráneas y promover una gestión integrada y sustentable de ese sistema, todo lo cual contribuye a la referida finalidad de conservación. Del mismo modo, es necesario tener presente que el hecho de que los derechos de que se trata no sean extraídos por parte del titular no implica que aquellos no sean aprovechados, pues es el propio legislador el que contempla, en el artículo 129 bis 1 A del Código de Aguas, la posibilidad de que en virtud de los derechos no extractivos o in situ, las aguas puedan ser aprovechadas en su propia fuente sin requerirse su extracción, entre otros, para fines de conservación ambiental. En conformidad con lo expuesto, debe colegirse que el MMA integra la nombrada comunidad de aguas subterráneas, debiendo, por tanto, concurrir a los gastos que correspondan y al pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias que se fijen y, en definitiva, al cumplimiento de las obligaciones que de ello se deriven (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.809, de 2010). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República