Dictamen N° 39505/2009

N° 39.505 Fecha: 23-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Javier Santibáñez Ceardi, médico bronco pulmonar del "Hospital Clínico Dr. Félix Bulnes Cerda", para reclamar acerca de la negativa del Instituto de Previsión Social a reconocer su derecho a obtener rebaja de edad para jubilar por vejez en el régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, por no contar con el tiempo suficiente para dicho efecto, a pesar de que realizó guardias nocturnas en servicios de urgencia durante veintiún años lo que, a su juicio, lo haría acreedor a reducir en cuatro años la edad necesaria para obtener pensión. Requerido de informe, el entonces Instituto de Normalización Previsional señaló, en síntesis, que al no estar contemplada la labor del solicitante en el Listado Oficial de Trabajos Pesados, de acuerdo con lo dispuesto en la ley N° 19.404, ella debió ser sometida al proceso de calificación respectivo. Para ese fin se dispuso por el señor Secretario Ministerial de Salud de la Región Metropolitana la realización de un informe técnico sobre las funciones que comprendía la actividad laboral del doctor Santibáñez Ceardi. Dicha autoridad, dejando constancia de que la actividad evaluada se realizó en jornadas nocturnas de 28 horas a la semana, recomendó su calificación como trabajo pesado, por cumplir con los parámetros considerados en la letra c), del artículo 2° del decreto N° 681, de 1963, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, esto es, realizarse las labores en horario nocturno (rotativo). Agrega el Instituto informante que la rebaja de edad para jubilar se calcula en forma proporcional a las horas trabajadas en horario nocturno por lo cual, habiéndose ejecutado la actividad calificada como trabajo pesado (guardias nocturnas como médico bronco pulmonar) durante 22 horas semanales, desde el 1 de marzo de 1984 al 31 de diciembre de 1998, y considerando una jornada de 48 horas vigentes a la fecha de la realización de la labor invocada, las horas efectivamente servidas nocturnas equivalen a un 45,9% de la jornada. Por consiguiente, por cada cinco años de trabajos en esta labor se rebajarían 5 meses y 15 días y, por ende, para obtener un año de rebaja se necesita haber trabajado un total de 12 años. El aludido organismo previsional concluye, por último, que habiendo trabajado el recurrente durante 14 años en los turnos rotativos indicados, tendría derecho a una rebaja de edad para jubilar de 1 año, pudiendo acceder al beneficio de jubilación por vejez al cumplir 64 años de edad, lo que ocurrió el 8 de octubre de 2008. Expresa también que, por otra parte, el interesado puede hacer uso de la bonificación establecida en el artículo 34 de la ley N° 15.076, que no constituye una rebaja de edad para pensionarse sino que se traduce en un incremento equivalente a mayor afiliación. Sobre el particular, en primer término, es dable señalar que la ley N° 19.404 dictó normas relativas a pensiones de vejez, considerando el desempeño de trabajos pesados y estableciendo, en su artículo 2°, que la edad necesaria para jubilar por vejez en los regímenes previsionales administrados por el Instituto de Normalización Previsional podrá ser disminuida en un año por cada cinco en que los trabajadores realicen tales actividades, con un máximo de cinco años. La misma disposición establece que la calificación de los trabajos como pesados corresponderá a la Comisión Ergonómica Nacional y surtirá efecto en relación a todos los períodos en que se hubieren desempeñado las mismas labores, siempre que correspondan a lapsos posteriores a la entrada en vigencia de esa ley, puntualizando que para tener derecho a la disminución de edad, el imponente debe tener a lo menos 23 años de cotizaciones en cualquier régimen previsional. En el mismo artículo 2° que viene de citarse, se dispone también que la disminución de edad no podrá invocarse junto con otras rebajas de edad establecidas en la legislación vigente para pensionarse por vejez, respecto de un mismo período de trabajo. De acuerdo con lo expuesto, las personas que, como el peticionario, registran más de 23 años de afiliación, pueden solicitar la rebaja de la edad necesaria para obtener pensión por los trabajos pesados ejecutados durante los servicios prestados con posterioridad a la vigencia de la ley N° 19.404, que regula el beneficio en análisis, esto es, a contar desde el 22 de agosto de 1995. De este modo, únicamente por las labores realizadas desde esa data ha podido calificarse como pesada la actividad sobre la que correspondía emitir pronunciamiento a la Comisión Ergonómica Nacional, pudiendo esa decisión solamente abarcar el lapso comprendido entre la referida fecha y el 31 de diciembre de 1998, toda vez que hasta ese día el peticionario estuvo afecto a guardias nocturnas, con un cargo ligado de 22/28 horas, liberándose de la obligación de servirlas a contar desde el 1 de enero de 1999. Además, en relación con el cálculo proporcional del tiempo servido en horarios de noche, debe tenerse presente que este Organismo Contralor no concuerda con el proceder adoptado a este respecto por el Instituto de Previsión Social, toda vez que la jornada semanal a la que se encuentran sujetos los médicos es de 44 horas, siendo en el caso de la especie de 28 horas el tiempo trabajado semanalmente en guardias nocturnas, lo que puede alterar los resultados obtenidos por esa entidad. A su vez, se observa que en el expediente del recurrente se acompaña un certificado del Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda, del año 2007, que indica que prestó servicios nocturnos en horario de 24 horas semanales, sin perjuicio de lo cual en este Organismo Contralor se encuentra registrado con nombramiento de cargo 22/28 horas y en el informe técnico de trabajos pesados figura con jornada nocturna de 28 horas semanales. En lo que respecta al tiempo servido antes de la fecha de vigencia de la ley N° 19.404, puede precisarse que el artículo 2° transitorio de esa normativa prescribe que respecto de los trabajos pesados desempeñados con anterioridad por imponentes de regímenes previsionales administrados por el ex Instituto de Normalización Previsional, regirán las normas sobre rebaja de edad para pensionarse por vejez contenidas en el artículo 38 de la ley N° 10.383 y en su reglamento, debiendo resolver al respecto el Director de la referida institución. Atendido lo expuesto, procede que el Instituto de Previsión Social revise lo obrado en el caso del solicitante sujetándose a la resolución que adopte su Director Nacional, de acuerdo con lo preceptuado por la ley N° 19.404 en relación con el decreto N° 681, de 1963, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, reglamentario del artículo 38 de la ley N° 10.383, Orgánica del antiguo Servicio de Seguro Social, la que podría pronunciarse sobre los períodos anteriores a la vigencia de la ley de trabajos pesados. Así, una vez revisada la situación del peticionario, ese organismo previsional deberá comunicarle la rebaja de edad que le favorece, tanto respecto de los trabajos realizados en el antiguo sistema, como de los posteriores a la ley N° 19.404, sin perjuicio de hacerle presente, en su caso, que si no registra cese de servicios que haga posible su pensión anticipada en el antiguo sistema, dicho beneficio no le será útil para el fin propuesto. En lo que dice relación, enseguida, con la bonificación que se solicita, contenida en la ley N° 15.076, impetrada por el interesado, es dable señalar que de acuerdo con lo preceptuado en el D.F.L. N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la referida ley, cuyo artículo 34 reproduce la anterior norma sobre la materia, (artículo 2° del decreto ley N° 2.177, de 1978), los profesionales funcionarios que trabajen o hayan trabajado en Servicios de Urgencia y Maternidades en cualquier calidad, sujetos al sistema de guardias nocturnas, tendrán, para todos los efectos previsionales, una bonificación de un año por cada cinco años de servicios. Por lo tanto, tal como lo señala el Instituto de Previsión. Social en el informe que ha emitido, ella no constituye rebaja de edad para pensionarse sino que equivale a un aumento del tiempo computable para pensión. Ahora bien, es oportuno recordar que sobre el beneficio en análisis, este Organismo Contralor se ha pronunciado, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.140, de 1999, y 14.783, de 2004, concluyendo que esa bonificación puede utilizarse como afiliación computable para cualquier tipo de jubilación que configuren los profesionales funcionarios sujetos a la ley N° 15.076 y afectos al régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, que se hayan desempeñado en sistemas de guardias nocturnas en servicios de urgencia o maternidades. De esta forma, atendido que no existe norma legal que haga expresamente incompatible esta bonificación con otros beneficios como la rebaja por edad analizada precedentemente, es dable concluir que procede acceder a lo requerido por el señor Santibáñez Ceardi, en orden a otorgarle la bonificación en examen, de acuerdo con el tiempo servido en urgencias o maternidades, sujeto al régimen de trabajos nocturnos. En consecuencia, el Instituto de Previsión Social deberá revisar a la brevedad la situación del peticionario, informándole acerca de sus alternativas previsionales, con el objeto de que, si lo estima conveniente a sus intereses, reformule su solicitud de pensión adecuándola a su actual condición. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República