Dictamen N° 398124/2023

N° E398124 Fecha: 29-IX-2023 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Julián Herrera Horta, en representación de Inmobiliaria Cerdeña S.A., solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 3.325, de 2022, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), que dispone medidas de protección a los usuarios de las concesiones sanitarias de Totoralillo, las que se encuentran bajo administración provisional. Al respecto, esgrime que ese acto administrativo ha violentado su derecho de propiedad, en la parte que dispone el libre acceso a las dependencias, obras, bienes e infraestructura de las concesiones sanitarias emplazadas en el predio denominado Fundo Totoralillo, que es de su propiedad exclusiva, sin que se hayan constituido las servidumbres pertinentes ni se hubiere determinado indemnización alguna. Expone que mediante el decreto N° 146, de 2019, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), se declararon caducadas las concesiones sanitarias de producción y distribución de agua potable a la Empresa de Servicios Totoralillo S.A. (ESETO). Luego, agrega que esta exconcesionaria fue disuelta con fecha 29 de julio de 2022, radicándose el dominio de todos y cada uno de los bienes que fueron de su propiedad en Inmobiliaria Cerdeña S.A., entre ellos, los derechos de aprovechamiento de aguas y los embalses denominados La Leona y Tres Álamos. Por ello, también consulta sobre la situación de estos bienes, en particular, respecto de su afectación actual a las concesiones antes mencionadas, solicitando que se detallen los bienes afectos y las condiciones de afectación y uso por parte de terceros. Seguidamente, argumenta que dado que los indicados embalses deben cumplir con las condiciones establecidas por la Dirección General de Aguas (DGA) -mediante las resoluciones exentas N°s. 1.232 y 1.233, ambas de 2016- no podría la SISS permitir al administrador provisional su uso y operación sin que previamente se dé cumplimiento a dichas exigencias. Luego, y en lo que interesa, puntualiza que la SISS -a través de la resolución exenta N° 2.307, de 2022- designó a la empresa ACONSER SpA como administradora provisional con facultades de administración y disposición de una exconcesionaria actualmente inexistente por disolución legal, asumiendo esa repartición el pago de los honorarios que en ese acto se indican, estimando todo ello como improcedente. Finalmente, requiere que esta Entidad de Control se pronuncie también sobre la posibilidad de efectuar nuevos llamados a licitación para la adjudicación de las concesiones sanitarias caducadas a ESETO, ya que, a su juicio, no sería posible realizar nuevas convocatorias. Requeridas al efecto, informaron la SISS, la DGA y la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales. Sobre el particular, es dable anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista y de lo expuesto por la SISS, los aspectos planteados por la recurrente -salvo en lo concerniente a la facultad de dicha superintendencia de efectuar nuevos llamados a licitación- resultan coincidentes con aquellos que se están discutiendo en los autos de protección rol de ingreso N° 304-2023, caratulada “ACONSER SpA con Inmobiliaria Cerdeña S.A.” y en la causa rol N° C-213-2023, caratulada “Inmobiliaria Cerdeña S.A. con ACONSER SpA”, seguidas ante la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena y el Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos, respectivamente. En tales condiciones, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir los pronunciamientos solicitados en dichas materias, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, lo que ocurre en la especie. Luego, en lo que respecta a la prerrogativa de la SISS de convocar a nuevos procesos de licitación para la adjudicación de las concesiones sanitarias caducadas a ESETO, cabe apuntar que el artículo 26°, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del MOP, Ley General de Servicios Sanitarios, previene que el Presidente de la República, en base a un informe técnico elaborado por la SISS, podrá declarar caducadas las concesiones que se encuentren en explotación, en las situaciones que detalla. A continuación, el artículo 28°, inciso primero, dispone que en los casos de caducidad previstos en el mencionado artículo 26°, la SISS “licitará la concesión y los bienes afectos a ella”, dentro del plazo que indica. Por su parte, el artículo 29°, inciso final, de ese cuerpo legal, establece que “en el caso de no haber interesados, se llamará nuevamente a licitación, para lo cual podrá modificarse las bases”. De la regulación antedicha fluye, entonces, que en el evento de que se declare la caducidad de las concesiones de servicios sanitarios que se encuentren en explotación, procede que las concesiones de que se trata sean licitadas por la SISS. Ahora bien, atendido el tenor de lo previsto en el citado artículo 29°, en el caso de no haber interesados en el llamado efectuado por la SISS se debe convocar nuevamente a licitación, sin que se advierta que la ley haya limitado el número de oportunidades para llevar esto a efecto, dado que la normativa recién señalada tiene por finalidad, en definitiva, que dispuesta que sea la caducidad, dichos servicios sanitarios se continúen brindando por un nuevo prestador (aplica dictamen N° 45.102, de 2017, de este origen). En consecuencia, en el supuesto previsto en el mencionado artículo 29, corresponde que la SISS llame a licitación para adjudicar las concesiones que han sido caducadas. Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)