Dictamen N° 40160/2017

N° 40.160 Fecha: 14-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Independencia solicitando un pronunciamiento respecto a si la ejecución del proyecto de generación residencial de energía eléctrica con fuente biogás, mediante la disposición de residuos domiciliarios principalmente orgánicos, se encuentra dentro del ámbito de sus competencias. Al respecto indica, que con el apoyo de la Secretaría Regional Ministerial de Energía de la Región Metropolitana se encuentra diseñando un proyecto municipal que persigue reducir el impacto ambiental que generan los residuos domiciliarios, a través del establecimiento de un sistema de separación, recolección y reutilización de aquellos, para producir energía eléctrica -la que se obtiene mediante la liberación de gases que estos emiten-, que será ocupada en luminarias públicas, dependencias municipales, etc., y, en caso que de existir un excedente, ser inyectada a la red eléctrica local, propiedad de la concesionaria eléctrica. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Energía del Ministerio de Energía, informó, en síntesis, que el marco de la actuación y potestades entregados por la Constitución y las leyes a las municipalidades las habilita a llevar a cabo iniciativas como la de realizar un proyecto de generación de energía para autoconsumo a través de medios renovables no convencionales, agregando que el artículo 149 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos estableció un derecho para los usuarios o clientes finales sometidos a regulación de precios -dentro de los cuales se encuentra la recurrente-, que cumplan con los requisitos cuya norma establece, para inyectar energía que generen a la red de distribución a través de los respectivos empalmes. Finalmente hace presente, que durante la tramitación parlamentaria de la iniciativa quedó claramente establecido que la actividad de generación eléctrica de que se trata no se enmarca dentro de la actividad de carácter comercial-empresarial, que desarrollan las empresas dedicadas al rubro de generación eléctrica sino que obedece a una innovación que apunta a estimular la autogeneración de medios renovables no convencionales para el autoconsumo. Por su parte, requerida de informe, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles indicó que en virtud de la normativa que regula la materia, el biogás es una energía renovable no convencional que se puede utilizar para la generación residencial, susceptible de inyectarse a la red de distribución para efectos de disminuir el costo del consumo eléctrico, diversificando y limpiando de paso la matriz energética. Añade, que en tanto las inyecciones a la red provengan de puntos de consumo de la recurrente y estos se encuentren en la calidad de clientes regulados, sometidos a tarificación de precios por el suministro eléctrico otorgado por las concesionarias del servicio público de distribución eléctrica, no se advierte impedimento para que la entidad edilicia se acoja al derecho de inyectar energía a la red de distribución para disminuir sus costos energéticos. Sobre el particular, respecto de la competencia de las municipalidades para la ejecución del proyecto de que se trata, es del caso señalar que el artículo 3°, letra f), de la ley N° 18.695, contempla entre las funciones privativas de las entidades edilicias, el aseo y ornato de la comuna, en tanto que la letra b) del artículo 25 del mismo texto legal, dispone que a la unidad municipal encargada de la antedicha labor le corresponde velar por el servicio de extracción de basura. Asimismo, es menester recordar que de conformidad con la letra b) del artículo 4° del texto legal en estudio, las entidades edilicias pueden en el ámbito de su territorio, desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente. Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 64.360, de 2015, entre otros, ha precisado que las actividades de extracción, transporte y disposición de los residuos sólidos domiciliarios, constituyen el ejercicio de una función pública que deben llevar a cabo las municipalidades, esto es, un servicio que prestan a la comunidad local. Por su parte, el dictamen N° 15.606, de 2005, indica que como toda función municipal, se debe realizar con sujeción a los principios de economía, eficiencia y eficacia, y a las condiciones, requisitos y exigencias que la ley establece, de manera que a falta de una regulación en detalle acerca de la forma de llevarla a cabo, es el alcalde, en su calidad de autoridad superior del municipio, el que debe definir, en el marco de esos principios y de esa regulación, la optimización de la gestión de los residuos domiciliarios, tanto en lo relativo a su extracción, como respecto de su transporte y disposición. Agrega el citado pronunciamiento, que en lo que concierne a las posibilidades de disposición de los residuos en comento, no se advierten preceptos legales que obliguen a los municipios a tener que, necesariamente, eliminar los residuos domiciliarios mediante su depósito en vertederos destinados a ese objeto, por lo que debe entenderse que la forma de disposición de los mismos es una materia entregada a la gestión del alcalde. Ahora bien, en la situación de la especie, la separación, recolección y reutilización de esos residuos domiciliarios en un centro de valorización energética para la producción de energía eléctrica mediante la liberación de gases que estos emiten, constituye una modalidad de gestión relacionada con el ejercicio de la función municipal de extracción, transporte y, fundamentalmente, de disposición de los residuos sólidos domiciliarios que se enmarcan en una función pública que la normativa legal vigente ha radicado en la órbita de competencias municipales. En este contexto, es menester precisar, que tal como se ha señalado por el referido dictamen N° 15.606, de 2005, la Municipalidad de Independencia al gestionar, en ejercicio de su función pública de extracción, transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios, una forma de disposición distinta a la eliminación de aquellos residuos susceptibles de ser reciclados, permite que un material -que constituye desecho, basura o desperdicio, y cuya eliminación origina un gasto para la municipalidad-, adquiera una valoración económica, convirtiéndolo en un bien mueble aprovechable, e incorporándolo, como tal, al patrimonio municipal, rigiéndose por tanto, por la normativa general respecto de su administración. Siendo así, entonces, el referido uso de esos bienes para la producción de energía, constituye una manifestación de la autonomía municipal, luego, la Municipalidad de Independencia puede realizar la actividad antes descrita. Por otra parte, en cuanto a la realización del proyecto propiamente tal es menester manifestar que conforme con el inciso primero del artículo 149 bis -incorporado por el N° 2, del artículo único de la ley N° 20.571, que regula el pago de las tarifas eléctricas de las generadoras residenciales-, de la reseñada Ley General de Servicios Eléctricos -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería-, “Los usuarios finales sujetos a fijación de precios, que dispongan para su propio consumo de equipamiento de generación de energía eléctrica por medios renovables no convencionales […], tendrán derecho a inyectar la energía que de esta forma generen a la red de distribución a través de los respectivos empalmes”. Enseguida, su inciso segundo dispone -en lo que interesa- que “Se entenderá por energías renovables no convencionales aquellas definidas como tales en la letra aa) del artículo 225” de la misma ley, es decir, entre otras, la de su numeral 1), que alude a “la energía de la biomasa, correspondiente a la obtenida de materia orgánica y biodegradable, la que puede ser usada directamente como combustible o convertida en otros biocombustibles líquidos, sólidos o gaseosos. Se entenderá incluida la fracción biodegradable de los residuos sólidos domiciliarios y no domiciliarios”. A continuación, el inciso tercero del mencionado artículo 149 bis estatuye que un reglamento determinará -entre otros aspectos- “los requisitos que deberán cumplirse para conectar el medio de generación a las redes de distribución e inyectar los excedentes de energía a éstas” y su inciso cuarto prevé que “La capacidad instalada por cliente o usuario final no podrá superar los 100 kilowatts”. A su turno, los literales k) y q) del enunciado artículo 225 definen “usuario o consumidor final” como el “usuario que utiliza el suministro de energía eléctrica para consumirlo”, y “Usuario o cliente”, como la “persona natural o jurídica que acredite dominio sobre un inmueble o instalaciones que reciben servicio eléctrico”, respectivamente. Como es dable advertir, la preceptiva transcrita en los párrafos que anteceden confiere a los “usuarios finales sujetos a fijación de precios”, sin distinción, que dispongan para su propio consumo de equipamiento de generación de energía eléctrica por medios renovables no convencionales, el derecho a inyectar los excedentes de energía que de esta forma produzcan a la red de distribución, siempre que su capacidad instalada no supere los 100 kilowatts y el ejercicio de aquel derecho se efectúe de conformidad con lo establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos y en el decreto N° 71, de 2014, del Ministerio de Energía, que reglamenta la materia. En relación con lo anterior, y de acuerdo con lo informado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el biogás es una energía renovable no convencional en los términos a que se refiere el artículo 225, letra aa), numeral 1), precitado. De este modo, en la medida que la Municipalidad de Independencia y el proyecto descrito en su presentación cumplan con las condiciones antes anotadas, cabe concluir que no se advierten inconvenientes jurídicos para que dicha entidad edilicia lleve a cabo tal iniciativa, desde la perspectiva de la normativa eléctrica. Ahora bien, en cuanto a si la mencionada tarea constituye una actividad empresarial, se debe tener presente que el artículo 149 bis, inciso séptimo, de la aludida Ley General, prescribe, en lo pertinente, que “Las inyecciones de energía valorizadas conforme al inciso precedente deberán ser descontadas de la facturación correspondiente al mes en el cual se realizaron dichas inyecciones. De existir un remanente a favor del cliente, el mismo se imputará y descontará en la o las facturas subsiguientes”. Por su parte, el artículo 149 ter de ese cuerpo legal complementa que los remanentes de inyecciones de energía valorizados que, transcurrido el plazo señalado en el contrato -suscrito entre la concesionaria de servicio público de distribución y el usuario final-, no hayan podido ser descontados de las facturaciones correspondientes, deberán ser pagados al cliente por dicha concesionaria, añadiendo que “Para tales efectos, la concesionaria deberá remitir al titular un documento nominativo representativo de las obligaciones de dinero emanadas de las inyecciones no descontadas, salvo que el cliente haya optado por otro mecanismo de pago en el contrato respectivo”. De la preceptiva reseñada fluye, entonces, que la inyección de los referidos excedentes de energía a la red de distribución en los términos descritos, obedece al ejercicio de un derecho por parte de los usuarios finales regulados, y que la ley ha considerado en favor de estos una contraprestación consistente en un descuento en la facturación correspondiente y, eventualmente, en un pago. Siendo así, cabe concluir que dicha prerrogativa no constituye el desarrollo de una actividad empresarial por parte del municipio, sino que se trata de una modalidad que el ordenamiento jurídico ha previsto y regulado, y que permite a los nombrados usuarios finales beneficiarse de las aludidas inyecciones, en las condiciones que al efecto prevé. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que durante la tramitación de la referida la ley N° 20.571 -que incorporó a la Ley General de Servicios Eléctricos, entre otros, los artículos 149 bis y 149 ter, ya señalados- se dejó expresa constancia por el Ministro de Energía “que esto no es un negocio, sino que la idea es sólo permitir la autogeneración con la red de distribución”, según aparece de la historia fidedigna de su establecimiento, contenida -en lo que interesa- en el primer informe de la Comisión de Minería y Energía del Senado (Boletín N° 6.041-08). En consecuencia, no se advierten impedimentos para que los municipios se acojan al antedicho mecanismo. Transcríbase a la Subsecretaría de Energía del Ministerio de Energía y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República