Dictamen N° 40792/2009

N° 40.792 Fecha: 29-VII-2009 Esta Contraloría General, no ha tomado razón del decreto N° 3.563, de 2008, de la Municipalidad de Maipú -el cual debe entenderse enviado para cumplir con ese trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, aun cuando en dicho acto se haya omitido Ia fórmula "tómese razón"- mediante el cual se aplican medidas disciplinarias a los funcionarios que se indican, por las razones que a continuación se señalan. Como cuestión previa cabe recordar que el aludido precepto establece, en lo que interesa, que en los sumarios instruidos en las municipalidades por este Organismo de Control, cuando el Alcalde imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante una resolución fundada, sujeta al referido trámite de toma de razón por esta Entidad Fiscalizadora. Ahora bien, es del caso precisar que, en la especie, esta Contraloría General -luego de un sumario administrativo en el que se investigaron, en ese municipio, una serie de irregularidades relativas a la construcción y posterior habilitación del Edificio Consistorial de la Municipalidad de Maipú- propuso, mediante la resolución N° 1.998, de 2007, la aplicación de diversas medidas disciplinarias, la cual fue acogida parcialmente por la autoridad edilicia. En efecto, en el referido decreto el Alcalde mantuvo la sanción de censura, establecida en los artículos 120, letra a), y 121, de la ley N° 18.883, respecto de doña Patricia Schulthess Bravo, y la absolución en relación a don Germán Arce Meneses, sin embargo elevó las que se sugirieron para don Sergio Sapunar Muñoz, de absolución a multa de un 20% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, de la ley N° 18.883, y de don Alejandro Goenaga Palma, de censura, dispuesta en los artículos 120, letra a), y 121, de la ley N° 18.883, a suspensión del empleo por 3 meses, con goce de un 50% de su remuneración, estatuida en los artículos 120, letra c), y 122 A), de la ley N° 18.883. Sobre el particular, cabe señalar que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.732, de 2005, si bien la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la Administración Activa, y, por lo tanto, el edil no se haya en el imperativo de aplicar las sanciones propuestas por este Organismo de Control en los sumarios incoados por éste, si impone una sanción distinta a la sugerida, deberá hacerlo a través de una resolución fundada. Atendido lo anterior, a esta Contraloría General le corresponde, en el control preventivo de legalidad, examinar si ese acto se encuentra fundado, entendiendo que lo está -en armonía con el dictamen N° 58.365, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora-, si las razones que lo motivan son de carácter objetivo y atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad. Por su parte, el señor Sapunar Muñoz, ha solicitado a este Organismo de Control, no cursar el documento señalado, por las razones que expone. En este orden de ideas, es del caso hacer presente que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 43.507, de 2000, de esta Contraloría General, la discrecionalidad que tiene la autoridad en la cual se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente optar entre sancionar o absolver, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero atendiendo al mérito del proceso y a las atenuantes y agravantes que concurran, pudiendo llegar a una conclusión diversa, pero siempre de acuerdo con el mérito de los antecedentes y por razones fundadas y jamás por una mera apreciación subjetiva. Luego, es menester considerar que, en concordancia con lo concluido en los dictámenes N°s. 43.671, de 2008 y 34.589, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, el artículo 118 de la ley N° 18.883, ha dispuesto que la responsabilidad administrativa de un funcionario se determinará a través del respectivo proceso sumarial, por lo que el alcalde, en el ejercicio de su potestad disciplinaria, no está facultado para aplicar una sanción, si la correspondiente responsabilidad no se encuentra debidamente acreditada en el pertinente procedimiento administrativo. Precisado lo anterior, en la especie, el edil esgrime -como argumentos para adoptar diferentes medidas disciplinarias respecto de los señores Goenaga alma y Sapunar Muñoz-, que están acreditadas las faltas graves de diligencia en que incurrieron al incumplir sus obligaciones legales y estatutarias, así como sus participaciones activas y omisivas, con cuantiosos perjuicios materiales y morales a consecuencia de los mismos, siendo esta última una agravante calificada no ponderada en la proposición de sanciones efectuada por esta Contraloría General. Al respecto, este Organismo de Control cumple con manifestar que del análisis del referido acto, se puede advertir que si bien contiene diversos fundamentos para aplicar una medida disciplinaria al señor Sapunar Muñoz e imponer una de mayor drasticidad a don Alejandro Goenaga Palma, la Municipalidad de Maipú debió anotar clara y explícitamente cada uno de los argumentos que motivan su decisión, indicando, especialmente respecto del primero de ellos, cada una de las infracciones a los deberes funcionarios en que habría incurrido y cómo se acreditó su participación en base a las probanzas aportadas en el proceso sancionatorio, precisando las razones de porqué existe, en su opinión, responsabilidad administrativa, cuestión que se omitió en la especie. Luego, y sin perjuicio de lo anterior, atendido que en el decreto que se examina, no se hace mención alguna a su carácter afecto a toma de razón, es del caso hacer presente que, de acuerdo a lo concluido por esta Contraloría General en el dictamen N° 40.731, de 2005, entre otros, los actos administrativos de que trata el citado artículo 133 bis, deben ser dictados como actos afectos a ese control preventivo de legalidad y enviados a esta Entidad Fiscalizadora para el trámite respectivo, señalando al final de su parte resolutiva, en las órdenes de tramitación del decreto, esa circunstancia. Por otra parte, es necesario reiterar a ese municipio lo indicado en el dictamen N° 49.104, de 2004, de esta Contraloría General, en orden a que en los vistos del documento sujeto a toma de razón, se debe hacer alusión al referido, artículo 133 bis, de la ley N° 10.336. Finalmente, considerando que de los antecedentes se advierte que esa entidad edilicia notificó el decreto en análisis, es menester recordar que -tal como lo precisó este Organismo de Control en el dictamen N° 61.379, de 2008-, los actos administrativos dictados en virtud del aludido artículo 133 bis, al encontrarse sometidos al control preventivo de legalidad, sólo pueden entrar a regir si esta Entidad Fiscalizadora ha tomado razón de los mismos, de manera que su notificación -que es el trámite que permite que éstos produzcan sus efectos jurídicos- debe efectuarse con posterioridad a dicho control previo. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General devuelve sin tramitar el decreto N° 3.563, de 2008, de la Municipalidad de Maipú, debiendo ese municipio ejercer su potestad disciplinaria en la situación examinada en conformidad a los criterios consignados precedentemente, emitiendo un nuevo decreto sancionatorio en los términos que se han señalado, el cual deberá tener una numeración especial correlativa, distinta de aquella correspondiente a los decretos o resoluciones que están exentos de dicho control de legalidad. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General