Dictamen N° 409591/2023

Nº E409591 Fecha: 26-X-2023 I. Antecedentes. Mediante presentaciones efectuadas por separado, el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de Fundación Defendamos la Ciudad, la señora Yeny Osorio Lozán, la señora Jeanette Bruna Jara, en representación del Sindicato Interempresa de Trabajadores Zona Franca y Zona Franca de Extensión de Iquique, y la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Tarapacá (SEREMI), requieren un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad del oficio N° 0681, de 2022, de esta última repartición. Al respecto, el señor Herman Pacheco objeta del antedicho oficio, en síntesis, que no obstante la densidad bruta máxima establecida en el “Plan Regulador Intercomunal Costero de Tarapacá, comunas de Iquique, Alto Hospicio y Huara” (PRICT) -aprobado por la resolución N° 7, de 2021, del pertinente Gobierno Regional-, la SEREMI determinó que en el subsector D-2 “Balmaceda” del Plan Regulador Comunal de Iquique (PRC), esa norma urbanística en tanto no se modificara el PRC continuaría siendo “libre”, lo que a su juicio, no se ajustaría a derecho. Por su parte, la señora Osorio Lozán sostiene que el referido oficio N° 0681, que fue emitido con motivo de una consulta que efectuó a la SEREMI, se ciñe a lo dispuesto en el artículo 2.1.7., N° 2, letra f), de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la atingente cartera de Estado- por lo que comparte lo ahí resuelto. Lo propio acontece con la presentación de la recurrente señora Bruna Jara, que sustenta su interés en que el sindicato al cual representa es titular de un anteproyecto de edificación aprobado a través de la resolución N° 14, de 2023, de la Dirección de Obras Municipales de Iquique (DOM), en que se supera la densidad bruta máxima establecida en el PRICT, lo que en su opinión se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable. Por último, la SEREMI señala que la emisión del oficio N° 0681, de 2022, se fundamenta en la normativa en vigor, pero también requiere que esta Entidad de Fiscalización emita un pronunciamiento sobre la materia. Recabados sus pareceres, informaron la Municipalidad de Iquique, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. II. Fundamentos jurídicos. El inciso primero del artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo- , prescribe que al “Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. Luego, el artículo 28 de la LGUC, dispone, en su inciso primero, que “La planificación urbana se efectuará en tres niveles de acción, que corresponden a tres tipos de áreas: nacional, intercomunal y comunal”, añadiendo en su inciso segundo que “Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá sobre los demás”. Agrega, en su inciso tercero, en lo que concierne, que “los instrumentos podrán establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones transitorias con carácter supletorio sobre las materias propias del otro nivel, sea éste superior o inferior”. A su turno, el artículo 28 sexies de la LGUC preceptúa que “Los instrumentos de planificación territorial deberán actualizarse periódicamente en un plazo no mayor a diez años, conforme a las normas que disponga la Ordenanza General”. Enseguida, el artículo 35 de esa misma ley indica que el Plan Regulador Intercomunal (PRI) estará compuesto de una memoria explicativa, una ordenanza y los planos “que expresen gráficamente las disposiciones sobre zonificación general, equipamiento, relaciones viales, áreas de desarrollo prioritario, límites de extensión urbana, densidades, etc”. Además, el artículo 38 de la LGUC, en su inciso primero, señala que “Las disposiciones de los Planes Reguladores Intercomunales, que constituyan alteraciones a las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales existentes, se entenderán automáticamente incorporadas a éstos como modificaciones”. En tanto, el artículo 41 de la antedicha ley apunta, respecto al Plan Regulador Comunal, que “sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificación, localización del equipamiento comunitario, estacionamiento, jerarquización de la estructura vial, fijación de límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la expansión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas, y demás aspectos urbanísticos”. A su turno, el artículo 2.1.3. de la OGUC, en su inciso primero consigna que “La elaboración y aplicación de los instrumentos de planificación territorial deberá realizarse, según el ámbito de competencia propio de cada nivel, conforme a las disposiciones de este Capítulo”, agregando en su inciso segundo, en lo que interesa, que “Sin perjuicio de lo anterior, los Instrumentos de Planificación Territorial podrán establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones transitorias con carácter supletorio sobre las materias propias del otro nivel”. Luego, el artículo 2.1.7., N° 2, letra f) de la aludida ordenanza, precisa que el PRI tendrá dentro de su ámbito de competencia en el área urbana “La fijación de las densidades promedio y/o las densidades máximas que podrán establecerse en los planes reguladores comunales para su elaboración o modificación, preferentemente diferenciadas por comunas o sectores de éstas”. A su vez, el artículo 2.1.10. bis, letra f) de la OGUC, dispone, en lo que atañe, que la planificación urbana comunal regulará el desarrollo físico de las áreas urbanas, a través de un plan regulador comunal, cuyas disposiciones se referirán, entre otros aspectos urbanísticos, a la zonificación en que se dividirá la comuna, la que podrá desagregarse, a su vez, a nivel de subzonas, sectores o una porción específica del territorio, en base a algunas de las normas urbanísticas que indica, entre ellas las “densidades máximas”. Además, el artículo 2.1.22. de la OGUC, previene en lo que concierne que “Los Instrumentos de Planificación Territorial que fijen densidad, deberán expresarla en densidad bruta en habitantes por hectárea”, añadiendo en su inciso segundo que “El parámetro de densidad establecido en los instrumentos de planificación territorial sólo se aplicará al destino de vivienda del tipo de uso de suelo residencial”. Por su parte, el oficio circular N° 54, de 2018 (DDU 398), de la División de Desarrollo Urbano, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que instruye respecto de la elaboración de Ordenanzas para, entre otros, los PRI y Planes Reguladores Metropolitanos-, en su punto 2.2.8., se refiere a las “Densidades Promedio y Máximas” que dichos instrumentos de planificación territorial pueden establecer. Así, apunta en su párrafo primero que esas normas aplicarán “sólo a la formulación o modificación futura de los planes reguladores comunales, determinando límites a las densidades promedio y/o máximas. Por lo anterior, estas densidades no son aplicables a los proyectos de urbanización y/o edificación”. Añade, en su párrafo segundo que “Las disposiciones relativas a densidades promedios y densidades máximas, se encuentran entre las facultades que tienen los instrumentos de planificación intercomunales y metropolitanos, cuyos alcances son permanentes y aplican para los efectos de modificación y/o formulación de los instrumentos de planificación comunal en atención a su naturaleza jerárquica imperativa, y en concordancia con lo señalado en el artículo 28° de la LGUC”. Seguidamente, el PRICT, en sus artículos 2.4.1 y 2.4.2, fijó para los efectos de la elaboración o modificación de los Planes Reguladores de las comunas de Iquique, Alto Hospicio y Huara, las densidades promedio para los centros urbanos - 60, 53 y 6 habitantes por hectárea- y máximas para las Áreas AU -800, 600 y 120 habitantes por hectárea-, respectivamente, acorde con lo previsto en los citados artículos 2.1.7., numeral 2, letra f), y 2.1.22. de la OGUC. Además, ese plan, en sus disposiciones transitorias, estableció normas urbanísticas supletorias para las zonas de extensión urbana ZEU-1, ZEU-2, ZEU-3 y ZEU-4, entre las que se incluye la densidad bruta máxima. Por su parte, el PRC -aprobado por el decreto N° 233, de 1981, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y modificado, en lo que importa, por el decreto alcaldicio N° 279, de 2007, de la Municipalidad de Iquique- de acuerdo con sus artículos 7° y 8° divide el área urbana en 16 subsectores, en 9 de los cuales admite el uso de suelo residencial -incluyendo el mencionado subsector D-2 “Balmaceda”-, sin fijar la densidad máxima en ninguno de ellos. Por último, cabe anotar que el citado oficio N° 0681, de 2022, de la SEREMI, se originó por una consulta de la recurrente señora Osorio Lozán, sobre la juridicidad de un certificado de informaciones previas de un predio emplazado en el subsector D-2 “Balmaceda” en la comuna de Iquique, en el que la DOM consignó como densidad máxima la establecida por el PRICT, lo que esa secretaría estimó que no se ajustaba a derecho, pues dicha norma urbanística en tanto no se modificara el PRC continuaría siendo “libre”. En ese contexto, de la normativa reseñada aparece que los planes reguladores intercomunales o metropolitanos tienen un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarcan y a las materias que pueden regular, en el cual prevalecen sobre los demás, pudiendo establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones transitorias con carácter supletorio sobre las materias propias del nivel inferior. Asimismo, es posible inferir que los planes reguladores intercomunales -como el de la especie-, por una parte, se encuentran facultados para fijar las densidades promedio y/o las densidades máximas, para efectos de ser consideradas en la elaboración o modificación de los planes reguladores comunales, y por la otra, para establecer la densidad bruta máxima como una norma urbanística supletoria en territorios no planificados. III. Análisis y conclusión. Conforme con el citado artículo 2.1.7., numeral 2, letra f), el PRICT ha fijado en sus artículos 2.4.1 y 2.4.2 “Densidades Brutas Promedio” y “Densidades Brutas Máximas”, para las comunas que ahí se indican, exclusivamente para los efectos de la elaboración o modificación de los planes reguladores de esas comunas. Lo anterior corresponde al ejercicio de una competencia propia del aludido Instrumento de Planificación Territorial (IPT), que, por cierto, no puede ser entendida con un alcance diverso del que la OGUC y el mismo plan han previsto para ella, esto es, constituir un mandato para el planificador de las comunas que regula, que debe ser observado en las oportunidades que detalla. Siendo así, no es factible otorgar otro sentido a tales disposiciones para efectos de requerir su cumplimiento en los procesos de construcción, y en concreto, respecto de las solicitudes de permisos de edificación que ingresen a las atingentes DOM. En ese orden de ideas, es dable precisar que en el caso de la comuna de Iquique existe un territorio planificado para el subsector D-2 “Balmaceda”, por lo que tampoco procedería que el PRICT fije en ese subsector una densidad bruta de forma transitoria y supletoria. Además, es menester anotar que la circunstancia de que el PRC no haya contemplado la norma urbanística de densidad no conduce a que las disposiciones que prevé el PRICT en sus artículos 2.4.1 y 2.4.2 puedan entenderse automáticamente incorporadas como modificaciones en los términos que indica el citado artículo 38 de la LGUC, por las razones antes expresadas. En mérito de lo expuesto, no se advierte reproche que formular a lo consignado en el oficio N° 0681, de 2022, de la SEREMI, que determina no aplicar las normas del PRICT en el caso que ahí se detalla. Por otra parte, es dable señalar en cuanto a la eventual desmotivación para efectuar una modificación del PRC originada por el criterio de la SEREMI, que sin perjuicio de lo anotado, el aludido artículo 28 sexies establece un plazo máximo de diez años para la actualización de los IPT, y respecto a los ejemplos que menciona como referencia para impugnar el oficio de que se trata, que no dicen relación con la situación en análisis, por lo que no resulta procedente emitir un parecer sobre ellos. Finalmente, en una última presentación el señor Herman Pacheco denuncia que la DOM habría otorgado Certificados de Informaciones Previas sin dar cuenta de las “Áreas Inundables o Potencialmente Inundables por Maremoto o Tsunami, ARR-4.2” contempladas en el PRICT. Al respecto, y aunque el recurrente no acompaña los pertinentes documentos, se advierte de los permisos de edificación otorgados por esa unidad municipal -v.gr., N°s 78, de 2022, y 3, 33, 34, 43 y 52, todos de 2023- contenidos en el portal de transparencia activa de la Municipalidad de Iquique, que en los mismos no se han consignado esas áreas. Por consiguiente, procede que ese municipio y la SEREMI informen fundadamente en el plazo de 15 días a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, acerca de la antedicha situación, y también, que la nombrada corporación edilicia comunique a los titulares de los aludidos permisos de edificación y a los demás que corresponda, la circunstancia de haberse interpuesto la anotada reclamación -cuya copia se adjunta- ante esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República