Dictamen N° 41257/2017

N° 41.257 Fecha: 24-XI-2017 Se ha dirigido a esta Entidad de Fiscalización la Municipalidad de Maipú, solicitando un pronunciamiento respecto a si es necesario contar con el acuerdo del concejo municipal para que la aludida entidad edilicia utilice el vertedero administrado por Proactiva Servicios Urbanos S.A., ratificando el contrato celebrado por dicha sociedad -antes denominada COINCA S.A.- con la Empresa Metropolitana de Disposición y Tratamiento de Basura Limitada -EMERES-, de la cual el municipio es socio, o si, por el contrario, basta la sola aprobación del alcalde. Por su parte, don Gastón Bastías Román, en representación de la empresa KDM S.A., ha reclamado en contra del referido órgano comunal por haber aprobado de forma unilateral, sin acuerdo del concejo municipal, y en su calidad de socio de la Empresa Metropolitana de Disposición y Tratamiento de Basura Limitada, un contrato que esta última persona jurídica tiene con Proactiva Servicios Urbanos S.A., adhiriéndose a él, para efectos de la disposición de los residuos sólidos domiciliarios, lo que, a su entender, no se ajusta a derecho. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó en similares términos a los indicados en su presentación, expresando que, a su juicio, en la especie, no es necesario contar con el acuerdo del concejo municipal para aprobar el contrato en comento. Sobre el particular, como cuestión previa, es del caso señalar que EMERES se constituyó al amparo de lo dispuesto en los artículos 55 y siguientes del decreto ley N° 1.289, de 1975, Ley Orgánica de Municipios y Administración Comunal -legislación aplicable a la fecha de creación de la citada compañía y que fue derogada por el actual artículo 154 de la ley N° 18.695-, preceptos que permitieron establecer empresas municipales o intermunicipales, en casos calificados y cuando se tratara de atender necesidades imprescindibles que no pudieran ser satisfechas por particulares, con el objeto de desarrollar actividades tendientes a cumplir requerimientos comunales o intercomunales. Ahora bien, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, EMERES se constituyó, previa autorización otorgada por el entonces Ministro del Interior, por escritura pública de 25 de agosto de 1986, compareciendo a ese acto catorce entes edilicios, entre ellos la Municipalidad de Maipú, estableciéndose en la cláusula quinta de dicho instrumento que “El objeto de la Sociedad será la administración y operación por cuenta de los socios, de cualesquiera de los lugares que éstos actualmente tengan u ocupen o en el futuro establezcan, dentro del área metropolitana, destinados a la disposición final de basuras y de todo tipo de desperdicios, a través de la ejecución de obras de relleno sanitario y todas aquéllas otras que fueren necesarias; al tratamiento, comercialización e industrialización de esos productos y, en general, a la realización de cualquier otro negocio relacionado, directa o indirectamente, con los anteriores y que los socios acuerden dentro del ámbito de la competencia municipal”. Puntualizado lo anterior, es del caso recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 8°, incisos cuarto, quinto y sexto, de la aludida ley N° 18.695, el otorgamiento de las concesiones se hará, por regla general, previa licitación pública, cuando el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario es superior a cien unidades tributarias mensuales, por licitación privada, si el monto es inferior al ya indicado o concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo o por trato directo, si no se presentaren interesados. Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.917 y 39.846, ambos de 1997, ha precisado que las municipalidades socias de EMERES no se encuentran obligadas a llamar a licitación para determinar, tanto el lugar que utilizarán como vertedero, como sus condiciones, atendido que, en este caso, no se trata de un servicio municipal que se está entregando en concesión a un tercero, según el referido artículo 8° de la ley N° 18.695, sino que esos municipios operan a través de la empresa que han formado para la disposición final y tratamiento de sus basuras. Luego, a EMERES no le es aplicable el citado artículo 8°, sin perjuicio que dicha empresa, con el objeto de dar una mayor transparencia a su actuar, pueda realizar un llamado a licitación, en cuyo caso ésta se regirá por las normas de derecho común que le sean aplicables, debiendo precisarse que lo actuado por EMERES debe ser aprobado por sus socios (aplica criterio de dictamen N° 35.532, de 2001). Sin perjuicio de lo anterior, es del caso indicar que conforme a lo dispuesto en el artículo 65, actual letra j), de la ley N° 18.695, el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para “Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo”. En este contexto, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la empresa EMERES suscribió un contrato con la empresa COINCA S.A. -actual Proactiva Servicios Urbanos S.A.-, para la disposición final e intermedia de los residuos domiciliarios y asimilables de la comuna administrados por ella dentro de la Región Metropolitana, estipulándose en su cláusula décimo tercera que “El valor del servicio, correspondiente solamente a la disposición final de residuos domiciliarios y asimilables en el relleno Santiago Poniente es de tres mil doscientos ochenta y cinco pesos neto por tonelada, sin alterar este por el número de toneladas que se entreguen. En este valor se consideran todas las partidas y conceptos que conforman el valor del servicio, no pudiendo por tanto incrementarse de manera alguna, salvo el reajuste contemplado en las bases que se producirá cada vez que el IPC o índice que lo reemplace, fijado por las autoridades competentes, alcance un alza acumulada igual o superior al seis por ciento y sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula vigésima del presente Contrato”. A su turno, las cláusulas tercera y trigésimo primera del aludido contrato, disponen que las municipalidades socias de EMERES -entre los que se encuentra Maipú-, deben concurrir a la ratificación del mismo para hacer uso del servicio prestado por COINCA S.A. Enseguida, consta que el exalcalde de la Municipalidad de Maipú a la data de la presentación, aprobó mediante decreto alcaldicio N° 2.962, de 5 de agosto de 2016, el aludido contrato celebrado entre EMERES y la empresa COINCA S.A. -actual Proactiva Servicios Urbanos S.A.-, con una tarifa de $ 8.930 por tonelada, adhiriéndose a dicha convención por un plazo indeterminado, por lo que se excedía del período alcaldicio, toda vez que aquel terminaba el 6 de diciembre de esa misma anualidad. Finalmente, del análisis del contrato suscrito por la Municipalidad de Maipú con la empresa KDM S.A. de 29 de julio de 2011, por el mismo servicio, el valor fijado en la aludida convención fue de $ 8.981, siendo necesario en esa oportunidad contar previamente, con el acuerdo del concejo municipal, por tratarse de un contrato por una suma superior a las 500 UTM. Luego, dado que el acuerdo de voluntades celebrado entre EMERES y la empresa COINCA S.A., supera las 500 UTM mensuales y excede el período alcaldicio de que se trata, aquel debió contar con el acuerdo del concejo municipal para su aprobación, por lo que cabe concluir que no se ajustó a derecho que el exalcalde de la Municipalidad de Maipú haya ratificado el contrato de la especie sin contar con la anuencia de ese órgano colegiado. En consecuencia, esa municipalidad deberá ajustar sus actuaciones a la normativa correspondiente y a los criterios jurisprudenciales sustentados por esta Contraloría General, los que le son obligatorios y vinculantes, con arreglo a los artículos 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336. Transcríbase al señor Gastón Bastías Román. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República