Dictamen N° 413225/2023

N° E413225 Fecha: 8-XI-2023 I. Antecedentes El Secretario General del Senado, a nombre del senador Javier Macaya Danús, solicita, en el contexto de alerta sanitaria por COVID 19, un pronunciamiento sobre el sentido y alcance de la ley N° 21.391, que agrega el artículo 206 bis al Código del Trabajo- y establece la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que indica, respecto a la oportunidad en que debe implementarse la modalidad de teletrabajo para los funcionarios, los derechos de estos, las facultades de los jefes de servicio y, si estos últimos podrían negar a sus funcionarios la posibilidad de realizar teletrabajo por razones de buen servicio. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que la ley N° 21.391, publicada en el Diario Oficial el 24 de noviembre de 2021, estableció la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que detalla, agregando el nuevo artículo 206 bis en el Título II del Libro II del Código del Trabajo "De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar". El citado artículo 206 bis dispone, en síntesis, que si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de los menores que indica, o tenga a su cuidado una persona con discapacidad, en los términos que allí se anotan, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I de ese ordenamiento laboral, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. A lo anterior, corresponde agregar que el decreto supremo N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, declaró alerta sanitaria para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación a nivel mundial del COVID-19 y otorgó facultades extraordinarias a las entidades que explicita, siendo modificado por diversos decretos y extendida su vigencia hasta el 31 de agosto de 2023. Enseguida, es dable señalar que el dictamen N° E177724, de 2022, de esta procedencia, concluyó que el artículo 206 bis del Código del Trabajo resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija, por lo que si se dan los supuestos que fija la referida disposición legal, sus organismos empleadores deben ofrecerles dicha modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Al respecto, y según el dictamen E223042 de 2022, es necesario tener presente que los servidores cuyo estatuto sea el Código Laboral y se encuentran en alguna de las hipótesis previstas en el citado artículo 206 bis, acceden excepcionalmente a la modalidad de teletrabajo que se regula en el Capítulo IX del Título II del Libro I de ese ordenamiento laboral, por lo que deben suscribir un anexo a su contrato de trabajo que regule el teletrabajo durante el período respectivo. En cambio, en el caso de los servidores que se rigen por estatutos distintos del Código del Trabajo, como los contratos a honorarios para realizar funciones habituales, o estatutos que se encuentran en otros textos legales -como las leyes N°s. 18.834, 18.883, 15.076, 19.664 y 19.378, entre otras-, el beneficio del anotado artículo 206 bis debe ser otorgado conforme con las facultades de gestión interna que posee cada jefe de servicio. Cabe precisar en este punto, que las medidas de gestión interna, implican, según los dictámenes N°s. 3.610, de 2020, y E266334, de 2022, que cada jefe de organismo público procurará proteger la vida y salud de su personal, de manera de evitar la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio y, al mismo tiempo, deberá asegurar la continuidad del servicio público y el bienestar general de la población, considerando las particulares condiciones que se encuentren presentes al momento de adoptar dicha modalidad de trabajo. A continuación, en cuanto a las disposiciones del inciso segundo de esa norma, esto es, ofrecer teletrabajo o trabajo a distancia al empleado que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, el citado dictamen E266334, de 2022, señaló que, para que proceda se requiere la configuración de dos supuestos: que se declare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, por una parte, y que, en ese contexto, la autoridad adopte medidas que impliquen el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos. Asimismo, en la misma oportunidad, el empleador deberá ofrecer teletrabajo o trabajo a distancia a sus servidores que tengan a su cuidado personas con discapacidad, en la medida que dicha circunstancia se acredite en los términos indicados en el artículo 206 bis, quienes, igualmente, pueden optar o no por esa modalidad, y siempre que la naturaleza de sus funciones lo permita. III. Análisis y conclusión En consecuencia, la mencionada alerta sanitaria configuró uno de los supuestos normativos para la aplicación del inciso primero del artículo 206 bis del Código del Trabajo a los servidores públicos, quienes podían optar o no a la realización del teletrabajo o trabajo a distancia en los casos del cuidado de niños o niñas, que indica, y personas con discapacidad, siempre que la naturaleza de sus funciones así lo permitiera. De esta manera, los trabajadores del sector público, cualquiera sea su estatuto laboral, pueden acceder a esta modalidad, con la prevención anotada respecto de los funcionarios regidos por el Código del Trabajo. Sin embargo, cumple hacer presente que la hipótesis del inciso segundo del mencionado artículo 206 bis supone que, además de la declaración de alerta sanitaria, la autoridad haya adoptado medidas que impliquen el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos, situación que no ocurrió en esa oportunidad. Por otra parte, corresponde señalar que los jefes de servicio se encuentran obligados a conceder la modalidad de teletrabajo a distancia regulada en el artículo 206 bis, una vez que esta haya sido solicitada y se cumplan los requisitos exigidos, sin que ella pueda ser negada por razones de buen servicio. Finalmente, para su conocimiento, se remite copia de los dictámenes N°s. 3.610, de 2020; E177724, E223042 y E266334, todos de 2022. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República