Dictamen N° 41884/2013

N° 41.884 Fecha : 02-VII-2013 Por medio de su oficio N° 70.915, de 2012, y con motivo de una reclamación efectuada sobre la materia por don Francisco Ossa Bulnes, en representación de la empresa Publicidad Postal SA. “Publipost", esta Contraloría General se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de si la Tesorería General de la República (TGR), actuando en el marco del "Contrato de Adquisición y Prestación de Servicios", celebrado, previa licitación pública, con esa empresa el 15 de mayo de 2010 -modificado con fecha 21 de diciembre del mismo año-, se ajustó a derecho al hacer efectiva la correspondiente boleta de garantía, en lugar de las multas previstas en las normas que rigieron ese acuerdo de voluntades. Lo anterior, atendido que el asunto que se plantea incide en la interpretación de un contrato y sus obligaciones, y en una controversia acerca de los hechos que configurarían el incumplimiento del mismo, lo que reviste carácter litigioso, encontrándose esta Entidad de Fiscalización impedida de intervenir en la materia, acorde con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336. En relación con ello, el señor Guillermo Zavala Matulic, en representación de la singularizada sociedad, solicita la reconsideración del criterio señalado en el párrafo que precede, dadas las consideraciones que expone. Al respecto, cumple con manifestar que, luego de un nuevo estudio de los antecedentes que sirvieron de base para la emisión del oficio que se impugna -entre ellos, el parecer que, sobre el particular, se contiene en el oficio N° 201, de 2012, del Jefe de la División de Administración (S) del servicio, dirigido al afectado-, se ha estimado pertinente dejarlo sin efecto, toda vez que el recurrente reconoce los hechos que configurarían el supuesto sobre el cual se adoptó la medida administrativa cuestionada, limitándose a reclamar acerca de la procedencia de ésta, dadas las reglas establecidas al efecto. Acerca de ese aspecto, debe tenerse presente, en seguida, que el punto 30. “GARANTÍA DE FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO” de las correspondientes bases administrativas, dispone que para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato el adjudicatario deberá entregar a la TGR una boleta bancaria de garantía pagadera a la vista, irrevocable. Añade ese punto, en lo que concierne, que si el adjudicatario no cumple con sus obligaciones contractuales, “constituirá causa suficiente para resolver el contrato, y consecuencialmente se procederá a hacer efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato”. Luego, que el punto 35. “MULTAS”, de las mismas bases, prevé que “Si el adjudicatario no entrega los productos en el plazo y forma indicadas en la oferta, TGR -sin perjuicio de los demás recursos que tenga con arreglo al contrato- podrá, por concepto de multas, deducir del pago contratado y/o de la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento, por vía administrativa, la suma equivalente a 3 U.T.M. (tres Unidades Tributarias Mensual) por cada día y fracción de día hábil de demora en la entrega, de acuerdo a los plazos establecidos en las bases, con un máximo del 25% del precio total del contrato. Una vez alcanzado ese máximo TGR podrá considerar la resolución del contrato, o su cumplimiento forzado”. Por último, y en lo que importa a este dictamen, que los puntos 37. “TÉRMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO” y 38. “RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO”, ambos del pliego de condiciones en comento, establecen, respectivamente, que TGR podrá poner término anticipado al contrato por incumplimiento grave de las obligaciones que impone, y que “en caso de incumplimiento del contrato, TGR podrá, mediante notificación escrita al adjudicatario, resolverlo en todo o en parte”. Ahora bien, del análisis armónico de las reseñadas reglas -las cuales encuentran su correlato en las cláusulas séptima y novena del acuerdo entre las partes-, aparece que el cobro de la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento supone que el incumplimiento de las obligaciones por parte del adjudicatario derive en el término anticipado y la resolución del contrato, procediendo, en caso contrario, solo la deducción de las multas que sean del caso. En ese orden de exposición, debe consignarse que si bien de los antecedentes aportados -en especial del oficio N° 96, de 2012, del Jefe de la División de Administración de la repartición contratante- aparece que el cobro de la boleta de garantía se efectuó por considerarse incumplimiento grave de las obligaciones las situaciones que en el mismo se exponen, no se aprecia de aquéllos que el acuerdo de voluntades haya sido objeto de término anticipado, resolviéndose total o parcialmente. Siendo ello así, debe concluirse que esa entidad pública no se ajustó a derecho al efectuar el cobro de la boleta contra el que se alega, debiendo, por ende, adoptar las medidas destinadas a subsanar la situación producida. Se reconsidera el oficio N° 70.915, de 2012, de este origen. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante