Dictamen N° 420609/2023

Nº E420609 Fecha: 27-XI-2023 I. Antecedentes El Prosecretario Subrogante de la Cámara de Diputadas y Diputados, a requerimiento del Diputado Andrés Giordano Salazar, como asimismo de don Francisco Gorziglia Cabrera, solicita un pronunciamiento acerca de la denuncia efectuada por este último, relativa a la existencia de colaboradores acreditados que infringirían la prohibición contenida en el artículo 3°, inciso final, de la ley N° 20.032, en su tenor vigente hasta el 30 de septiembre de 2021 -reiterada, en similares términos, en el artículo 22, inciso final, de la ley N° 21.302-, en virtud de la cual los colaboradores acreditados que desarrollen la línea de acción “diagnóstico” -actualmente “diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia”- no pueden desarrollar ninguna otra de las líneas de acción que desarrollaba entonces el Servicio Nacional de Menores, actualmente el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia. Ello, por cuanto afirma que ciertas personas jurídicas sin fines de lucro, que son organismos colaboradores acreditados que desarrollan la línea de acción diagnóstico, tienen dentro de su directorio a personas que también están en los directorios de otras personas jurídicas sin fines de lucro que son organismos colaboradores acreditados que ejecutan otras líneas de acción. Requeridos, el Servicio Nacional de Menores y el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia -en adelante, el Servicio- han emitido sus informes sobre la materia. II. Fundamento jurídico El artículo 3°, inciso final, de la ley N° 20.032, en su tenor vigente hasta el 30 de septiembre de 2021, disponía que “La línea de acción de diagnóstico será de ejecución exclusiva, y los organismos colaboradores acreditados que la desarrollen no podrán ejecutar ninguna otra, con el objeto de resguardar la independencia e imparcialidad de los mismos respecto de las demás líneas de acción”. La mencionada prohibición se encuentra contenida actualmente en el artículo 22 de la ley N° 21.302, el cual regula la línea de acción que reemplazó a la antes citada en la nueva normativa vigente, ahora denominada diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia. El inciso final de dicho artículo preceptúa que “Los colaboradores acreditados o personas naturales acreditadas que desarrollen esta línea de acción no podrán desarrollar ninguna otra”. Cabe hacer presente que el artículo 35, inciso primero, de la ley N° 21.302, define como colaborador acreditado a toda persona jurídica sin fines de lucro que, con el objeto de desarrollar las acciones a que se refiere el artículo 2° de dicha ley -relativo al objeto del Servicio-, sea reconocida como tal en la forma y condiciones exigidas por la ley N° 20.032, que regula el régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados. El inciso final del citado artículo 35 dispone, en lo que interesa, que para los efectos de esa ley, y demás que conforman el sistema jurídico de protección de la niñez, se entenderá que las personas jurídicas que sean colaboradores acreditados y su personal, cualquiera sea la naturaleza del vínculo, cumplen una función pública. Por otra parte, según el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones, el cual, en conformidad con el artículo 52, inciso segundo, de la ley N° 18.575, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. El artículo 53 de la misma ley dispone que el interés general se expresa, entre otros, en lo razonable e imparcial de las decisiones de las autoridades; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones, y en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan. A su turno, el artículo 1°, inciso tercero, de la ley N° 20.880, indica que existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias. III. Análisis y conclusión Del contexto normativo antes citado aparece que no procede que los colaboradores acreditados que desarrollan la línea de acción diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia, ejecuten también cualquiera de las otras líneas de acción del Servicio, entendiendo por colaboradores acreditados, según antes se precisara y en lo que interesa a los efectos de esta presentación, a las personas jurídicas sin fines de lucro que desarrollen las acciones referidas en el artículo 2° de la ley N° 21.302 y que hayan sido reconocidas como tales en la forma que la ley indica. Ahora bien, si el directorio de un colaborador acreditado que desarrolla la línea de acción diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia, se encuentra integrado por personas naturales que componen, a la vez, el directorio de colaboradores acreditados dedicados a la ejecución de otra u otras de las líneas de acción, no obstante tratarse formalmente de personas jurídicas distintas, se produciría en la práctica un conflicto de intereses, el mismo que el legislador ha querido precaver al establecer la prohibición antes aludida, situación que pugna con el principio de probidad administrativa que debe guiar la actuación de todos quienes ejercen una función pública, como ocurre con los colaboradores acreditados. Ello, por cuanto si bien la norma que contiene actualmente la señalada prohibición omite aludir a la finalidad que persigue, esta es la misma que la de la norma prohibitiva anterior, la que sí mencionaba expresamente que su objeto era resguardar la independencia e imparcialidad de los colaboradores acreditados a cargo de la línea de acción diagnóstico, respecto de las demás líneas de acción, independencia e imparcialidad que podrían verse vulneradas en la situación descrita precedentemente, no obstante que, en lo formal, se trate de distintos colaboradores acreditados. Siendo así, una interpretación meramente literal de la prohibición anotada, que entienda que esta solamente se configura si es una misma persona jurídica la que ejecuta las líneas de acción que por disposición legal deben ser desarrolladas por personas jurídicas diversas, implicaría permitir que una misma persona natural influyera en las decisiones adoptadas por los órganos directivos de dos personas jurídicas distintas, lo que afecta -a lo menos potencialmente- la independencia que debe existir entre ellas. En ese orden de ideas, se entiende que la voluntad del legislador ha sido que los colaboradores acreditados que ejecutan el diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia, sean totalmente independientes de aquellos que están a cargo de las otras líneas de acción del Servicio, lo que no se cumple si existen personas naturales que integran, a la vez, órganos de dirección de ambas entidades. En la especie, de lo informado por el Servicio se advierte que en junio de 2019, al constituirse una determinada fundación para el desarrollo de la línea de acción diagnóstico, la persona natural designada en el cargo de vicepresidenta de la misma era, a la sazón, presidenta de una corporación creada en agosto de 2017 para la ejecución de la línea de acción programas, situación que resulta cuestionable desde el punto de vista del cumplimiento del principio de probidad administrativa, toda vez que una participación como la reseñada en ambos colaboradores acreditados configura, aun potencialmente, un conflicto de intereses y afecta la independencia antes referida. En todo caso, se hace presente que según consta en lo informado por el mismo Servicio, los actuales directorios de ambas entidades -elegidos en enero de 2021 tratándose de la fundación, y en julio de 2022 en el caso de la corporación- no cuentan con personas que se repitan en ambos. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y en atención a que los colaboradores acreditados deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, estos deben velar por el efectivo acatamiento de todas las normas relativas a la protección de la niñez que les resultan aplicables, entre ellas, la prohibición del artículo 22, inciso final, de la ley N° 21.302, en los términos anotados precedentemente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República