Dictamen N° 42460/2013

N° 42.460 Fecha:03-VII-2013 La División de Auditoría Administrativa consulta sobre la procedencia de mantener las observaciones contenidas en los puntos 1.1 y 1.2 del acápite II sobre “Examen de Cuentas” del informe final N° 42, de 2012, emitido por la Contraloría Regional de La Araucanía respecto del concurso público N° 12 “Subsidio para la Adquisición de Tierras por Indígenas, año 2010” , de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, relativas a la exigencia de las cualidades de habitabilidad y productividad de las tierras adquiridas por la comunidad indígena Manuel Mariqueo con tales haberes, así como también sobre el arriendo de las mismas y sus consecuencias. Requerido su parecer, el Ministerio de Desarrollo Social señaló, en lo referido al primer asunto, que no existe sustento legal que permita afirmar que el bien raíz comprado deba contar con características específicas. En cuanto al segundo planteamiento manifestó que la CONADI “deberá velar por la protección de las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece la ley, pero no señala de qué debe protegérsele y tampoco la forma como hacerse, limitándose sólo a señalar que deberá hacerse en la forma que dispone la norma”. Al respecto, la CONADI informó que dada la regulación del beneficio, la institución no cuenta con atribuciones para prohibir la adquisición de un predio en caso de no ser habitable y productivo. En lo relativo al otro aspecto consultado, añade que de acuerdo con su propia reglamentación “el Consejo Nacional del servicio es el encargado de estudiar y proponer las reformas legales, reglamentarias y administrativas relativas a los indígenas o que les afecten directa o indirectamente”, por ello, por medio de dicho órgano puede proponer reformas tendientes a contar con tales atribuciones de control, pues carece de ellas. Sobre el particular, la letra a) del artículo 20 de la ley N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la CONADI, contempla un “Fondo para Tierras y Aguas Indígenas” administrado por esa Corporación, en cuya virtud se otorgan subsidios para la obtención de tierras por personas, comunidades de aquel carácter o una parte de estas cuando la superficie que tengan sea insuficiente, con aprobación de la misma entidad. Señala la letra e) del inciso segundo de su artículo 39 que a ese organismo le corresponde, entre otras funciones, velar por la protección de dichas tierras por medio de los mecanismos que contempla la ley y posibilitar a los indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de las mismas a través de ese Fondo. Su letra f), en tanto, le confiere el deber de promover la adecuada explotación de los terrenos, procurando, en lo que interesa, “el desarrollo económico y social de sus habitantes a través del Fondo de Desarrollo Indígena”. Asimismo, el inciso segundo de su artículo 13 establece que los territorios cuyos titulares sean grupos indígenas no podrán ser arrendados, dados en comodato, ni cedidos a terceros en uso, goce o administración, añadiendo su inciso cuarto, que los actos y contratos celebrados en contravención a esta norma adolecerán de nulidad absoluta. Del análisis de la normativa expuesta se desprende que el subsidio en comento constituye un aporte estatal, sin cargo de restitución, al que pueden postular las personas, comunidades originarias o parte de estas, con el objeto de obtener terrenos cuando la superficie que posean sea insuficiente, adquisición que en todo caso debe ser aprobada por la CONADI. No obstante lo anterior, el artículo 21 de las bases que rigieron para el concurso de la especie, sancionadas por la resolución exenta N° 1.134, de 2010, de esa Corporación, estableció que previo a la compra, dicho organismo “procederá a ordenar los estudios de título, tasación, sustentabilidad, colindancia y mensuras de los predios de interés del beneficiario”, agregando su inciso segundo que esa institución “entregará formalmente al beneficiario los resultados obtenidos de los estudios encargados, el que deberá basarse en ellos para tomar la decisión de compra”. Como puede apreciarse, los informes técnicos a que se alude constituyeron solo antecedentes acerca de las condiciones de un determinado inmueble, radicando en los adjudicatarios del subsidio de que se trata la decisión de comprarlo o no. Ahora bien, de los documentos tenidos a la vista aparece que en el año 2010 la comunidad indígena Manuel Mariqueo participó en el mencionado proceso público N° 12, obteniendo dos superficies de terreno con el aporte del que fue beneficiaria, a pesar de que la Unidad de Tierras y Aguas de la Subdirección de la CONADI desaconsejó dichas adquisiciones en base a los resultados de los estudios realizados, por no contar con las condiciones de habitabilidad y productividad necesarias y poseer problemas de deslindes. En mérito de lo expuesto, esta División Jurídica comparte lo expresado por la División de Auditoría Administrativa, en orden a que el cumplimiento de los objetivos previstos en el citado artículo 39, letras e) y f), de la ley en comento, importa que los inmuebles que se adquieran con subsidios provenientes del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas posean las características antes señaladas. En tal sentido, la CONADI en su calidad de administradora de los caudales públicos que integran el Fondo en cuestión, debió velar por su correcta inversión, esto es, por el cumplimiento de las finalidades para las cuales ha sido creado y que en el presente caso son la de concurrir al financiamiento, por medio del otorgamiento de subsidios, para la adquisición de tierras útiles para los indígenas, libres de obstáculos jurídicos. De este modo, resultó improcedente que el servicio de que se trata haya establecido en las respectivas bases una cláusula radicando exclusivamente en los asignatarios de la mencionada ayuda económica la decisión de compra de tales bienes, pues acorde con el referido artículo 20 de la ley N° 19.253, le compete otorgar su autorización a esas operaciones y, asimismo el incentivo económico de que se trata, en la medida que compruebe que los inmuebles que se pretenden adquirir cumplen con las condiciones necesarias para el desarrollo económico y social de sus habitantes. En cuanto al segundo aspecto consultado, el mencionado informe N° 42 de auditoría, indica que con fecha 31 de julio de 2012 se detectó que los terrenos en comento no estaban siendo ocupados por la comunidad indígena Manuel Mariqueo, sino que se encontraban arrendados para su talaje a un tercero. Ello infringe el citado artículo 13 del antedicho texto legal, por lo que a la CONADI , en su obligación de velar por la protección de las tierras indígenas, le corresponde poner los antecedentes en conocimiento de los organismos pertinentes, a fin de que tales propiedades sean utilizadas en los objetivos para los que han sido previstos . Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República