Dictamen N° 71683/2015

N° 71.683 Fecha: 08-IX-2015 Con ocasión de una auditoría realizada al Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, la Contraloría Regional de La Araucanía ha realizado una serie de consultas a esta Sede Central. Asimismo, esa repartición regional ha remitido diversos actos administrativos para su control preventivo de juridicidad, todos los cuales dicen relación con la aprobación del financiamiento para adquirir bienes raíces por parte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) en beneficio de determinadas personas o comunidades indígenas, a fin de solucionar los problemas de tierras a que alude la letra b) del artículo 20 de la ley N° 19.253, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la CONADI. Las interrogantes planteadas por esa entidad regional dicen relación, en síntesis, con: 1) si corresponde aplicar el criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 64.729, de 2014, de este origen, a fin de exigir más de una tasación comercial para decidir la compra de dichos inmuebles; 2) si es posible extender la aplicación del dictamen N° 42.460, de 2013, de este origen, en lo referente a considerar las condiciones básicas de productividad y habitabilidad de esas propiedades; 3) la legalidad de la circular N° 22, de 2014, de la CONADI, que imparte instrucciones para la aplicación del financiamiento en comento, y 4) la factibilidad de que se financie la adquisición de inmuebles cuyas hectáreas exceden de las consignadas en los pertinentes títulos de merced. Sobre la materia, el artículo 20 de la ley N° 19.253 crea el Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, cuya administración compete a la CONADI. Según su literal b), dicho Fondo está destinado a “Financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en especial, con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indígenas en que existan soluciones sobre tierras indígenas o transferidas a los indígenas, provenientes de los títulos de merced o reconocidos por títulos de comisario u otras cesiones o asignaciones hechas por el Estado en favor de los indígenas”. Su inciso final previene que “El Presidente de la República, en un reglamento, establecerá el modo de operación del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas”. Enseguida, el artículo 6° del decreto N° 395, de 1993, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación -que aprueba el Reglamento sobre el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas-, fija normas para la implementación de mecanismos de financiamiento que permitan solucionar los problemas de tierras a que se refiere la aludida letra b) del artículo 20 de la ley N° 19.253. En específico, la letra b) del mencionado artículo 6° establece que el Director de la CONADI, previo informe jurídico administrativo respecto de cada una de las solicitudes recibidas, resolverá sobre la base de los siguientes criterios prioritarios: 1. Número de personas o comunidades; 2. Gravedad de las situaciones sociales para un alto número de familias o para toda una comunidad, y 3. Antigüedad del problema con caracteres de magnitud en la comunidad de que se trate. Su literal c) agrega que, decidido por el Director el financiamiento pertinente, ello será comunicado a las personas o comunidades beneficiadas y en todos los instrumentos en los cuales se ponga término a las controversias sobre tierras comparecerá algún representante legalmente autorizado de la Corporación, el que hará entrega del financiamiento y adoptará los resguardos que tengan por objeto garantizar su correcto uso. Dicha norma debe verse complementada con la letra h) del artículo 44 de la antedicha ley N° 19.253, que contempla la atribución del Director Nacional de la CONADI para suscribir toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Expuesto el marco normativo general que rige la materia, cabe referirse a las consultas realizadas por la Contraloría Regional antes enunciadas, las que serán abordadas en forma separada para una mejor comprensión del presente pronunciamiento. En primer lugar, acerca de la procedencia de aplicar el dictamen N° 64.729, de 2014, a las compras que se examinan, cabe advertir que ese oficio aplica un criterio jurisprudencial que alude a las adquisiciones de inmuebles por parte y para la Administración del Estado, y en donde para cautelar el patrimonio público se insta a que las entidades que la componen cuenten con la suficiente información que les permita establecer y pagar el justo valor comercial del bien raíz respectivo, añadiendo que, con dicha finalidad, se deben requerir dos o más tasaciones practicadas por profesionales especializados en la materia o por entidades financieras. Al respecto, es dable señalar que el caso en estudio corresponde a una hipótesis normativa y fáctica distinta a la analizada en el pronunciamiento que se invoca, toda vez que en la especie la CONADI financia la compra de un determinado inmueble para un tercero, que puede ser un individuo o una comunidad indígena, en cuyo patrimonio se radica el dominio del terreno en cuestión. Sin embargo, se advierte que la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015 -y en leyes de presupuestos para años anteriores-, ha previsto en la glosa 13 a propósito del Subtítulo 33-01-043, que comprende el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, que el uso de tales recursos debe ser informado a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos dentro de los treinta días siguientes a la realización de cada compra, conforme al detalle de una serie de elementos, entre los cuales, cabe destacar el avalúo fiscal y comercial del inmueble. En ese orden de ideas, el requerir tasaciones comerciales es concordante con la referida exigencia que establece el legislador presupuestario, la que se explica en razón del empleo de recursos públicos en las adquisiciones en comento, de manera que resulta procedente que la autoridad administrativa adopte las medidas necesarias a fin de resguardar el correcto uso de dichos caudales y evitar el pago de sobreprecios, como también para que su decisión de otorgar el financiamiento por determinado monto sea fundada. Así, la CONADI debe contar con la información suficiente sobre el avalúo comercial del inmueble respectivo, de modo tal que el monto que resuelva financiar esté debidamente fundamentado. En segundo lugar, corresponde definir si resulta pertinente que la CONADI se ajuste al dictamen N° 42.460, de 2013, que a propósito del examen del literal a) del artículo 20 de la ley N° 19.253, exigió la observancia de criterios asociados al cumplimiento de ciertas condiciones básicas de productividad y habitabilidad de los terrenos, para decidir el subsidio de que trata ese literal. Pues bien, cabe consignar que el aludido literal a), en cuanto se refiere al otorgamiento de subsidios para la adquisición de tierras por personas o comunidades indígenas cuando la superficie de sus terrenos son insuficientes, describe un supuesto distinto al financiamiento en estudio, cual es el contemplado en la letra b) del mismo artículo 20. En efecto, en el caso del citado literal b), lo que se autoriza financiar son los mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras que afecten a indígenas, de manera que lo relevante es que se cumpla con dicho propósito de dar término a los conflictos en comento. Por ello, los criterios prioritarios que establece la letra b) del artículo 6° del reglamento respectivo, para efectos del otorgamiento de este financiamiento, dicen relación con la incidencia de tales controversias, esto es, con el número de personas o comunidades, la gravedad de las situaciones sociales para un alto número de familias o para toda una comunidad, y la antigüedad del problema. De este modo, no procede que dicha repartición estatal exija que el inmueble respectivo reúna determinadas características de productividad y habitabilidad, comoquiera que no son requisitos legales o reglamentarios previstos para el otorgamiento del financiamiento de la especie. En tercer lugar, en lo referente a la consulta acerca de la legalidad de la circular N° 22, de 2014, corresponde indicar que en lo que respecta al financiamiento en examen, resulta objetable el establecimiento de una instancia obligatoria dentro del procedimiento, que dice relación con una negociación por parte de una comisión integrada por los funcionarios que allí se indican. Al efecto, el inciso final del artículo 20 de la ley N° 19.253 señala que “El Presidente de la República, en un reglamento, establecerá el modo de operación del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas”. Dicho reglamento fue aprobado por el anotado decreto N° 395, de 1993. Además, en el análisis se debe tener en consideración que el dictamen N° 61.011, de 2011, de este origen, observó una resolución exenta de la CONADI que establecía requisitos adicionales a los previstos en la ley y en el reglamento, porque con ello se vulneraba la potestad reglamentaria que sobre la materia tiene el Presidente de la República. Consecuente con lo anterior, no corresponde que la citada circular N° 22 establezca un requisito adicional a los previstos en la normativa que rige el asunto, por lo que deberán adoptarse las medidas para regularizar la situación antes indicada. En cuarto y último lugar, en lo que concierne a la factibilidad de que se financie la adquisición de inmuebles cuyas hectáreas exceden de las consignadas en los pertinentes títulos de merced, cumple con indicar que en la normativa aplicable no se establece un impedimento para ello. No obstante, en atención a los principios de eficiencia, eficacia, probidad y transparencia que rigen el actuar de la Administración, como también a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N° 19.880, el acto administrativo por el cual la CONADI decide otorgar el financiamiento debe expresar las razones de hecho y de derecho en cuya virtud procede adquirir un terreno en esas condiciones, argumentos que, por cierto, deben vincularse con la finalidad de solución de conflictos para la cual está previsto el financiamiento en referencia. Contestadas las consultas realizadas por la sede regional, resulta necesario referirse a lo afirmado por la CONADI, en su oficio N° 487, de 2015, en orden a que el artículo 8°, N° 8.5, de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, alude a convenios celebrados conforme a la ley N° 19.886, sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, motivo por el cual sostiene que los actos que aprueban el otorgamiento del financiamiento en análisis no están afectos a toma de razón. Al respecto, cabe señalar que acorde con el presupuesto de la CONADI vigente para el presente ejercicio, dicho financiamiento constituye una transferencia de capital, pues lo contempla dentro del Subtítulo 33. En este sentido, debe anotarse que en conformidad al Clasificador Presupuestario, aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, una transferencia de capital consiste en un desembolso financiero que no supone la contraprestación de bienes o servicios, tal como ocurre con el financiamiento de la especie. Por lo tanto, para determinar si las resoluciones que dicta la CONADI, aprobando el otorgamiento del mencionado financiamiento, están o no afectas al referido control previo de juridicidad, ha de estarse, efectivamente, a lo dispuesto en el citado artículo 8°, N° 8.5, de la resolución N° 1.600, ya que allí se regulan las transferencias de recursos. Siendo así, los aludidos actos administrativos están afectos a toma de razón cuando importan la entrega de montos que superan las 5.000 unidades tributarias mensuales. Finalmente, se hace presente que, a diferencia de lo planteado por la CONADI, los convenios celebrados de acuerdo a la ley N° 19.886 se rigen por lo establecido en el artículo 9° de la citada resolución N° 1.600, comoquiera que es ese el precepto que se refiere a los actos relativos a contratos de adquisición o suministro de bienes muebles y de prestación de servicios. Transcríbase a la Contraloría Regional de La Araucanía, y remítansele las resoluciones N°s. 708, 735 y 989, de 2015, de la CONADI, a fin de que prosiga su tramitación. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante