Dictamen N° 428347/2023

N° E428347 Fecha: 15-XII-2023 I. Antecedentes Don Lucas Consigliere Hormaechea denuncia a esta Entidad de Control la medida adoptada por el Hospital Militar de Santiago para hacer uso del descanso reparatorio previsto en la ley N° 21.409, por cuanto manifiesta que de manera arbitraria y discriminatoria ese establecimiento de salud determinó, para el personal con jornada parcial o 28 horas AP, que el fraccionamiento en el ejercicio de ese derecho debía ser igual o superior a 5 días hábiles. Requerido su informe, el Hospital Militar de Santiago manifestó que el criterio difundido en materia de fraccionamiento del “feriado compensatorio” se ha aplicado con observancia de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, y que de no aplicarse, en la situación del recurrente, quien es “Médico ECL N° 18.476” de dotación de ese recinto hospitalario y mantiene contratado un cargo de 28 horas AP, implicaría para el beneficiario ausentarse de sus turnos hasta por siete semanas y un total de 35 días hábiles, con evidente perjuicio para el interés hospitalario y el del Fisco. II. Fundamento jurídico Como cuestión previa, es del caso indicar que el Hospital Militar de Santiago constituye una repartición del Ejército y, en tal carácter, forma parte de la Administración del Estado, revistiendo la naturaleza jurídica de servicio fiscal, el que cuenta, acorde con lo dispuesto en la ley N° 18.476, con servidores regidos por el Código del Trabajo y su legislación complementaria, según lo expresado en el dictamen N° 14.621, de 2017, de este origen. Luego, la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para el personal del sector público que presta servicios en la atención de salud, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso, del que, conforme a su artículo 1°, se puede hacer uso durante el período de tres años contado a partir de la fecha de su publicación. Añade el señalado precepto, que el tiempo durante el cual el personal haya hecho uso del beneficio se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, resultando compatible con el ejercicio de feriados y permisos, y podrá utilizarse inmediatamente antes o después de estos. El artículo 2° de la misma ley regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que al momento de impetrar este derecho, los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”, haciendo alusión en el numeral 3 de ese artículo al personal de los hospitales institucionales. El mismo precepto dispone la exigencia de contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las leyes que indica, incluyéndose aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo. Por su parte, el artículo 3º de la ley Nº 21.409 contiene las reglas generales para el uso del descanso reparatorio, disponiendo que quienes deseen impetrar el derecho deberán requerirlo por medio del procedimiento en virtud del cual se solicita el uso del feriado legal, indicando el período en el que lo ejercerán y si será de manera fraccionada o continua. Añade que el superior jerárquico de la institución que corresponda podrá anticipar o postergar el uso del descanso, siempre de manera fundada, cuando las necesidades del servicio aconsejan hacerlo. En el mismo sentido, el artículo 4º de la citada ley Nº 21.409 se refiere al buen funcionamiento del servicio, estableciendo la obligación de cada jefe superior de servicio o secretario regional ministerial de salud, según corresponda, de adoptar las providencias necesarias para que el ejercicio del descanso reparatorio no afecte la continuidad del servicio o implique una recarga desproporcionada de trabajo para el resto del equipo laboral. Lo anterior, guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 5º de la ley Nº 18.575, en cuanto exige a las autoridades y funcionarios velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. III. Análisis y conclusión Respecto a la materia, cabe expresar que si bien el legislador prevé la forma de solicitar el descanso reparatorio, utilizando la misma vía procedimental que corresponde al uso del feriado, y hace compatibles ambos derechos, el descanso reparatorio no es equiparable al feriado. En efecto, el descanso reparatorio de la ley N° 21.409 es un derecho excepcional, que se otorga por única vez al personal de salud que señala dicho texto legal, por lo que fue el trabajo realizado en la contención de la pandemia por COVID-19, y es un beneficio adicional al feriado del que goza el personal de salud. De este modo, el derecho en estudio tiene su fisonomía propia, sin que resulte aplicable la jurisprudencia emitida en relación con el uso del feriado fraccionado por parte de los profesionales funcionarios - contenida, entre otros, en el dictamen N° 5.369, de 2020- la cual, en el caso de aquellos que concentran su jornada en uno o más días de la semana, ha resuelto que solo deban solicitar el número de días necesarios para abarcar el o los días que deban trabajar. En este sentido, la ley Nº 21.409 otorga la posibilidad de hacer uso del descanso reparatorio de manera fraccionada o continua, sin mencionar una cantidad mínima de días para su uso fraccionado, y establece el deber de adoptar medidas para que su goce no se oponga al buen funcionamiento del servicio, lo que, en cada caso, corresponderá a la jefatura superior ponderar, haciendo primar el interés público sobre el particular y sin que ello signifique arbitrariedad alguna. En la situación en estudio, advierte el Hospital Militar de Santiago en su informe, de autorizarse el fraccionamiento del beneficio, incluso por un día, como lo plantea el recurrente, importaría un perjuicio en la atención que debe brindar dicho recinto de salud. Por consiguiente, la medida adoptada por el Hospital Militar de Santiago para el uso del descanso reparatorio de la ley N° 21.409 para aquellos que fueron contratados con jornada de 28 horas AP, consistente en permitir el fraccionamiento solo en periodos iguales o superiores a 5 días hábiles, se ajusta a las normas legales que lo regulan y que obligan a cada jefe superior a la adopción de providencias para que su ejercicio no afecte la continuidad del servicio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República