Dictamen N° 43388/2016

N° 43.388 Fecha: 13-VI-2016 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a este nivel central una presentación mediante la cual don Carlos Araya Avalos, en representación de la Comunidad de Aguas Subterráneas en área de restricción Copiapó - Piedra Colgada - Piedra Colgada - Desembocadura, solicita un pronunciamiento acerca de la decisión de la Comisión Nacional de Riego de permitir en las bases del concurso N° 30-2015, convocado en el marco de la ley N° 18.450 -que Aprueba Normas para el Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje-, la postulación de proyectos de riego que utilicen aguas subterráneas para la bebida y el uso domestico, previstos en el artículo 56 del Código de Aguas. Expone el recurrente, en lo esencial, que no sería posible la bonificación de ese tipo de proyectos en el contexto de la precitada ley, toda vez que el objetivo de esa normativa diría relación con iniciativas de riego vinculadas a la agricultura y no con pozos para uso doméstico. Requerido su informe, la aludida comisión manifiesta, en síntesis, que la mencionada ley la habilita para establecer programas especiales de bonificación de proyectos de riego, y que en atención a los efectos derivados de las inundaciones acaecidas en la Región de Atacama en marzo de 2015, el Consejo de Ministros de esa comisión acordó facultar a su Secretaría Ejecutiva a realizar concursos de emergencia y a flexibilizar algunas de las exigencias. Añade que, en ese contexto, esta última convocó al referido concurso “facultándose expresamente que los potenciales beneficiarios postularan utilizando las aguas de pozos establecidos en el artículo 56 del Código de Aguas”. Sobre el particular, cumple con señalar que la antedicha ley N° 18.450 prescribe, en su artículo 1°, inciso primero, que “El Estado, por intermedio de la Comisión Nacional de Riego, bonificará el costo de estudios, construcción y rehabilitación de obras de riego o drenaje, así como de proyectos integrales de riego o drenaje que incorporen el concepto de uso multipropósito; inversiones en equipos y elementos de riego mecánico o de generación; y, en general, toda obra de puesta en riego u otros usos asociados directamente a las obras bonificadas, habilitación y conexión, cuyos proyectos sean seleccionados y aprobados en la forma que se establece en esta ley”. Agrega ese precepto, en su inciso segundo y en lo que atañe, que la anotada bonificación se aplicará de la manera que se detalla. Así, la letra a) señala que los pequeños productores agrícolas a quienes la ley orgánica del Instituto de Desarrollo Agropecuario defina como tales tendrán derecho a una bonificación máxima del 90%, en tanto que la letra b) indica que los postulantes de una superficie de riego hasta 40 hectáreas ponderadas podrán postular a una bonificación máxima de 80%. Por su parte, el artículo 2°, inciso primero, del mismo texto legal, dispone que “Podrán acogerse a la bonificación que establece esta ley, individualmente o en forma colectiva, las personas naturales o jurídicas propietarias, usufructuarias, poseedoras inscritas o meras tenedoras en proceso de regularización de títulos de predios agrícolas, por las obras e inversiones que ejecuten en beneficio directo de los respectivos predios”. A continuación, su artículo 3°, inciso tercero, prescribe, en lo que importa, que “La Comisión podrá definir programas especiales para bonificar los proyectos de riego de agricultores considerados en las letras a) y b) del inciso segundo del artículo 1º de esta ley, cuyo costo total no sea superior a 400 unidades de fomento”, agregando que “La Comisión podrá definir condiciones especiales para la adecuada asignación de estos recursos entre sus potenciales beneficiarios”. Finalmente, su artículo 6° señala que “Corresponderá a la Comisión Nacional de Riego la determinación de las bases, el llamado a concurso, la recepción y revisión de los antecedentes, la admisión de los proyectos a concurso, la selección de los mismos, la adjudicación de las bonificaciones a los proyectos aprobados y la inspección y recepción de las obras bonificadas”. Por otro lado, es conveniente apuntar que el artículo 56, inciso primero, del Código de Aguas, previene que “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo”. En relación con lo anterior, el artículo 51 del Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas -aprobado por el decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas- consigna que “Se entenderá por bebida y uso domestico, en los términos establecidos en el artículo 56 del Código de Aguas, al aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae de un pozo, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia, sin fines económicos o comerciales”. En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de este organismo de fiscalización ha precisado -en su dictamen N° 25.837, de 2010- que el uso domestico a que se refiere el antedicho artículo 56 dice relación con las actividades que desarrolla un grupo familiar necesarias para su mantención y sustento, objetivo que, en lo que respecta a los pequeños productores agrícolas y campesinos, incluye la explotación no comercial del terreno rural que habitan, a fin de obtener los productos indispensables para su subsistencia o autoconsumo. Reseñado lo anterior, es del caso anotar que de la documentación analizada aparece que el 20 de abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial el llamado al “Concurso N° 30-2015 Pequeña Agricultura y Pueblos Originarios Zona de Catástrofe por Aluvión - Atacama” y que mediante la resolución exenta N° 1.896, de 2015, la aludida comisión aprobó el texto refundido de sus bases generales. El punto 3.1., letra c) de ese pliego de condiciones establece como tipos de obras comprendidas en dicho concurso las definidas por las bases especiales en el punto 2 letras a, b y c, esto es, obras de tecnificación de riego, obras civiles de riego, y labores de puesta en riego. En seguida, la letra f) de ese punto 3.1. determina la titularidad de los derechos de aprovechamiento de aguas, precisando, en su párrafo segundo y en lo que interesa, que “Se permitirá las postulaciones y bonificaciones en caso de aguas subterráneas según lo establecido en el artículo 56 del Código de Aguas, esto es para los casos de uso domestico y de bebida, según lo señalado en el Artículo 51 del DS N° 203 del año 2013, del MOP, sobre Reglamento sobre exploración y explotación de aguas subterráneas”. Puntualizado lo anterior, y en relación con la consulta que se atiende, cumple esta entidad de control con manifestar que de la normativa apuntada es posible colegir que pueden acogerse a la bonificación en comento todas aquellas personas naturales o jurídicas que se encuentren en alguna de las situaciones que prevé el artículo 2°, inciso primero, de la referida ley N° 18.450 -es decir, propietarios, usufructuarios, poseedores inscritos o meros tenedores en proceso de regularización de títulos de predios agrícolas-, por las obras e inversiones que ejecuten en beneficio directo de los respectivos predios. Asimismo, que de las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la bebida y uso domestico a que se refiere el precitado artículo 56, así como de la jurisprudencia administrativa emitida sobre la materia, se desprende que dentro de esa hipótesis se encuentra la explotación no comercial del terreno rural que habita una persona o una familia a fin de obtener los productos indispensables para su subsistencia o autoconsumo. Por último, que a diferencia de lo que parece entender el recurrente, las bases administrativas del concurso en cuestión no establecen, dentro de las obras susceptibles de bonificación -consistentes en obras de tecnificación de riego, obras civiles de riego, y labores de puesta en riego-, la construcción de pozos para uso domestico y la bebida. Pues bien, en ese contexto, y teniendo presente, además, que la citada regulación habilita a la Comisión Nacional de Riego para definir programas especiales tendientes a bonificar los proyectos de riego, así como las condiciones especiales para la adecuada asignación de dichos recursos entre sus potenciales beneficiarios -como aconteció en el concurso en examen-, esta entidad de control no advierte reproche que formular respecto de lo obrado por esa repartición al permitir la postulación de proyectos de riego que utilicen aguas subterráneas para la bebida y el uso domestico previstos en el referido artículo 56 del Código de Aguas, comoquiera que estas admiten, entre otros usos, el cultivo de productos hortofrutícolas en los términos establecidos en el citado artículo 51 del Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas. En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reclamación del interesado. Transcríbase a la Comisión Nacional de Riego y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República