Dictamen N° 43455/2017

N° 43.455 Fecha: 12-XII-2017 Doña Eva Flandes Aguilera, en representación del ‘Instituto de Arqueología Náutica y Subacuática’ (IANS) consulta sobre la legalidad de la ‘constancia o autorización’ que estaría otorgando el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) como mecanismo regulador para la realización de labores de prospección con métodos no invasivos en el medio subacuático. Estima que esa repartición no está facultada para emitir esas constancias, fijando además a través de éstas ciertos “estándares” de carácter casuísticos para la ejecución de esa clase de trabajos, sin que ello requiera algún tipo de permiso del CMN según la normativa aplicable. Añade que esos parámetros no están regulados de manera clara y pública, de forma que se pueda asegurar su aplicabilidad a cualquier estudio, con independencia de quien lo haga. Asimismo, sostiene que en presentaciones que ha efectuado al CMN ese instituto se ha visto discriminado por la demora en la tramitación de las mismas y por exigencias sin fundamentos que se le realizan para desarrollar sus actividades, solicitando la instrucción de un sumario administrativo en el área de arqueología de esa entidad estatal. Requerido sus informes, el CMN, el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile (SHOA), el Ministerio de Medio Ambiente y la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante han manifestado sus planteamientos acerca de la materia en cuestión. Sobre el particular, el artículo 1° de la ley N° 17.288 establece que son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropoarqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia. Agrega que su tuición y protección se ejercerá por medio del CMN, en la forma que determina la presente ley. Su artículo 9° señala que son ‘Monumentos Históricos’ los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del CMN. A su turno, el artículo 21, inciso primero, puntualiza que “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”, agregando su inciso segundo que “Para los efectos de la presente ley quedan comprendidas también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren”. El artículo 22 prescribe que “Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento”. En tal sentido, el decreto N° 484, de 1990, del Ministerio de Educación (MINEDUC) -reglamento de la ley N° 17.288, sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas-, preceptúa en su artículo 1° que las prospecciones y/o excavaciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas, en terrenos públicos y privados, como asimismo las normas que regulan la autorización del CMN para realizarlas y el destino de los objetos o especies encontradas, se regirá por dicho cuerpo legal y ese reglamento. Su artículo 2°, letras a) y b), detalla que para los efectos de permisos y autorizaciones se entenderá por ‘prospección’ al estudio de la superficie de una localidad con el fin de descubrir uno o más sitios arqueológicos, antropológicos o paleontológicos que puede incluir pozos de sondeo y/o recolecciones de material de superficie; y por ‘excavación’ a toda alteración o intervención de uno de esos sitios, incluyendo recolecciones de superficie, pozos de sondeo, excavaciones, tratamiento de estructuras, trabajos de conservación, restauración y, en general, cualquier manejo que altere alguna de esas áreas, respectivamente. El artículo 5° consigna que las prospecciones que incluyan pozos de sondeo y/o recolecciones de material de superficie y todas las excavaciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas, en terrenos públicos o privados, podrán realizarse previa autorización del CMN. En ese contexto, en virtud del artículo único del decreto exento N° 311, de 1999, del MINEDUC, se declaró como monumento histórico al patrimonio subacuático que indica, cuya antigüedad sea mayor a 50 años, considerando para tales efectos a toda traza de existencia humana que se encuentre en el fondo de ríos y lagos y en los fondos marinos que existen bajo las aguas interiores y mar territorial de Chile, incluidos: a) Sitios, estructuras, construcciones, artefactos y restos humanos, en conjunto con su entorno arqueológico y natural; b) Restos de buques, aeronaves, otros vehículos o algunas de sus partes, su carga o su contenido, en conjunto con su entorno arqueológico y natural. Ahora bien, es dable puntualizar que el patrimonio subacuático, como monumento histórico, queda bajo la protección de la mencionada ley N° 17.288 y su intervención científica está regulada por el reglamento de ese cuerpo legal, sin perjuicio de la demás normativa aplicable en la especie. Por su parte, el decreto N° 711, de 1975, del Ministerio de Defensa Nacional (MDN), de la entonces Subsecretaría de Marina -que aprobó el reglamento de control de las investigaciones científicas y tecnológicas marinas efectuadas en la zona marítima de jurisdicción nacional-, establece en su artículo 15 que toda persona natural o jurídica, de nacionalidad chilena, que desea realizar investigaciones científicas y/o tecnológicas marinas en la zona marítima bajo jurisdicción nacional, incluidas sus aguas, su plataforma continental, atmósfera, suelo y subsuelo, deberá presentar directamente al actual SHOA -según lo dispuesto por la ley N° 19.002- su plan de trabajo con 3 meses de anticipación a la fecha de inicio. Al respecto se advierte que este último reglamento tiene por finalidad mantener el control y supervigilancia de cualquier tipo de investigación que se realice, por personas u organismos nacionales o extranjeros, en la zona marítima de jurisdicción nacional, entregando tal cometido al MDN y, en especial, al SHOA, en la forma que allí se indica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 24.160, de 1976). En el mismo contexto, debe tenerse presente que en conformidad al artículo 19, N° 10, inciso penúltimo, de la Constitución Política, corresponde al Estado proteger el patrimonio cultural de la Nación, el cual está, entre otros, conformado por los diversos tipos de monumentos nacionales que han sido definidos y regulados por la referida ley N° 17.288, como lo son los monumentos históricos y los monumentos arqueológicos. Luego, considerando que la Administración constituye un todo armónico que debe propender a la unidad de acción, es necesario que los órganos que la componen ajusten sus acciones al principio de coordinación establecido en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, fijando mecanismos para actuar coordinadamente y concertar medios con una finalidad común, constituyendo un deber jurídico y no una mera recomendación que el legislador impone a los entes públicos (aplica el dictamen N° 1.327, de 2017). En este aspecto, es necesario anotar que el artículo 37 de la ley N° 19.880 advierte que para la resolución de un procedimiento, se solicitarán los informes que señalen las disposiciones legales y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando en su caso la conveniencia de requerirlos. Luego, su artículo 38 precisa que los informes serán facultativos y no vinculantes, salvo disposición expresa en contrario. Consecuente con lo anterior, si bien la normativa aplicable a las investigaciones o exploraciones subacuáticas de que se trata no exige una constancia o autorización por parte del CMN para realizarlas -en la medida que no se intervenga o altere la zona a analizar-, el SHOA, como encargado de supervigilar la realización de toda actividad de investigación en dicha área del territorio nacional, puede solicitar de los organismos que estime pertinentes los informes o antecedentes que considere importantes para resolver la correspondiente solicitud acerca de la materia en estudio. De esta manera, se desprende que durante la tramitación de las solicitudes para realización de labores de investigación, mediante prospecciones con métodos no invasivos en el medio subacuático, la autoridad competente puede ponderar los informes que juzgue necesarios, como las denominadas constancias, en lo que interesa, emitidas por el CMN -en su calidad de organismo técnico a cargo de la tuición y protección de este tipo de bienes, según los artículos 1° y 2° de la ley N° 17.288-, constituyendo sus opiniones fundadas antecedentes a observar por la autoridad marítima facultada para resolver el respectivo requerimiento, sin que ello pueda considerarse una autorización por cuanto la preceptiva aplicable no establece dicha condición para tales efectos. En tal orden de ideas y teniendo presente que el resguardo de los monumentos nacionales es una labor que corresponde compartir entre las instituciones del Estado involucradas en la materia, el CMN, en la referida calidad, puede establecer respecto de aquéllos ciertos estándares mínimos que tengan por finalidad prevenir que un proyecto, o las actividades que involucra, pueda llegar a afectar al patrimonio cultural subacuático, y los cuales pueden ser recogidos por la autoridad marítima si estima pertinente, ello para efectos de las autorizaciones que conceda con el objeto de investigar en el medio acuático. Al efecto, es útil señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, y según lo informado por el propio CMN, la última versión de los estándares aplicables a la ejecución de ese tipo de acciones no invasivas fue fijada en su sesión del 27 de agosto de 2015, sin que conste que ello haya sido sancionado conforme al inciso séptimo del artículo 3° de la ley N° 19.880, debiendo regularizar dicha situación la señalada repartición pública y comunicar las medidas adoptadas, dentro del plazo de 20 días hábiles, a esta Contraloría General. Asimismo, conviene hacer presente que el artículo 16 de la ley N° 19.880 -en armonía con el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental- consagra los principios de transparencia y de publicidad en materia de procedimientos administrativos, indicando en su inciso segundo que, salvo las excepciones establecidas en la ley, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, debiendo por tanto dichos estándares estar a disposición o en conocimientos de quienes tengan interés en la materia objeto de análisis. Finalmente, acerca del sumario administrativo solicitado por la recurrente a fin de indagar la denuncia sobre discriminación que afectaría a IANS en sus presentaciones y requerimientos ante el CMN, es dable prevenir que, según lo informado por dicha repartición, mediante la resolución exenta N° 1.509, de 2016, de la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos, se instruyó una investigación sumaria tendiente a determinar la existencia de los hechos denunciados y las eventuales responsabilidades administrativas. Sin perjuicio de ello, el CMN deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Entidad de Control los resultados de la misma. Transcríbase al Consejo de Monumentos Nacionales, a la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos, al Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile, al Ministerio de Medio Ambiente y a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República