Dictamen N° 43546/2011

N° 43.546 Fecha: 11-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para solicitar un pronunciamiento que determine el régimen previsional que le corresponde al trabajador de la Planta Industrial Talcahuano de Astilleros y Maestranzas de la Armada, ASMAR, don Fernando Rogelio Campos Fonseca. Lo anterior, dado que, al momento de su incorporación a Astilleros y Maestranzas de la Armada, se encontraba vigente el D.F.L. N° 321, de 1960, cuyo artículo 23, inciso segundo, en su texto sustituido por el artículo 5°, letra b), del D.L. N° 551, de 1974, disponía que los empleados debían afiliarse al régimen previsional de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en tanto que los obreros, al sistema regulado por la ley N° 10.383, esto es, al ex Servicio de Seguro Social. Agrega, en relación a la norma precedentemente transcrita, que el inciso tercero del artículo único de la ley N° 17.141, publicada el 25 de abril de 1969, concedió la calidad de empleados, para todos los efectos legales, a las personas que se desempeñen profesionalmente como gásfiter naval, albañiles refractarios o como caldereros retubadores de calderas, quienes debían acreditar su especialidad mediante certificado otorgado por las Escuelas de Enseñanza Industrial, Universidad Técnica del Estado u otros planteles educacionales reconocidos por el Estado, o una práctica en el ejercicio de estas profesiones no inferior a cinco años. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Campos Fonseca ingresó a Astilleros y Maestranzas de la Armada, en Talcahuano, para desempeñarse como gásfiter, el 15 de mayo de 1981, en calidad de obrero transitorio, y que a partir del 1 de enero de 1982, lo hizo como obrero de planta. Luego, es dable anotar que el artículo 1° del D.L. N° 3.500, de 1980, dispone, en lo que interesa, que el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática a ese sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso primero del artículo 1° transitorio del mencionado texto normativo, establece que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el sistema que establece dicho decreto ley y el régimen vigente a la fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios. En otro orden de ideas, cabe señalar que, tal como lo indica la aludida Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante las leyes N° s. 15.944, 16.386 y 17.141, se otorgó la calidad de empleados para todos los efectos legales, a quienes desempeñen profesionalmente los oficios allí indicados, en el evento que cumplieran con las exigencias que esos textos legales prevén. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el oficio N° 35.065, de 1975, estableció, en relación a los servidores que desempeñaban profesionalmente los oficios a que hace alusión la citada ley N° 16.386, y que además reunían las condiciones ahí descritas, que éstos adquirieron la calidad de empleados por el solo ministerio de la ley, a contar del 10 de diciembre de 1965, fecha de publicación de ese cuerpo legal. Agrega dicho pronunciamiento, que no ocurre lo mismo con quienes ingresaron para servir cargos cuyas funciones son propias de los oficios señalados, con posterioridad a la vigencia de la precitada ley N° 16.386, pues dichos servidores deben cumplir, además, las exigencias establecidas en el respectivo Estatuto y en su reglamento, para ingresar en calidad de empleado. Al respecto, es útil advertir que el criterio expuesto obedece a que los preceptos que establecen beneficios administrativos -como es el caso de atribuirle el carácter de empleado a los obreros que sirven determinados oficios en empresas del Estado de administración autónoma, como es el caso de Astilleros y Maestranzas de la Armada-, sólo pueden tener en consideración al personal que ejerce funciones al momento de la publicación del texto legal respectivo, pues ese es el instante en que los efectos jurídicos de la norma pueden entrar a aplicarse, salvo que la propia ley disponga extender tales beneficios a otras situaciones; así lo ha entendido este Órgano de Control mediante sus oficios N° s. 19.325, de 2.000, 7.853, de 2001, 46.661, de 2003 y 1.278, de 2005. Sostener un razonamiento contrario al anotado implicaría nombrar o contratar en calidad de empleados a quienes no cumplen con los requisitos que los distintos textos estatutarios de los servicios que conforman la Administración del Estado establecen para ello. Así las cosas, cabe anotar que en el caso de don Fernando Rogelio Campos Fonseca, no resulta posible considerarlo como empleado de Astilleros y Maestranzas de la Armada, para efectos de ser imponente del régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, pues fue contratado como obrero transitorio en el año 1981, y como obrero de planta en el año 1982, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 17.141. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el régimen previsional que en derecho le corresponde a dicho trabajador, es el contenido en el D.L. N° 3.500, de 1980, salvo que haya ejercido la opción a que se refiere su artículo 1° transitorio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República