Dictamen N° 76040/2015

N° 76.040 Fecha: 24-IX-2015 El Ministro de Defensa Nacional ha solicitado a esta Contraloría General revisar la situación previsional de un grupo de trabajadores de Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR) que ingresaron a esa empresa entre los años 1980 y 1985, los que, según estima, deberían estar adscritos a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) y no a una administradora de fondos de pensiones. Ello pues en esa época las modificaciones a la normativa laboral y previsional habrían llevado a ASMAR a categorizarlos como ‘obreros’ y no como ‘empleados’, lo que determinó el régimen de previsión al que fueron incorporados. Añade que pese a esta clasificación inicial en sus desempeños ha primado el esfuerzo intelectual por sobre el físico, elemento que determina una u otra calificación, por lo que cabe aplicar el ‘principio de supremacía de la realidad’ que rige en materia laboral. Requerida de informe ASMAR manifiesta que esta situación involucra a 137 de sus trabajadores y que “se produjo en una época que generó diversas interpretaciones respecto de la normativa que les era aplicable”, aludiendo al período que media entre la dictación de las leyes N°s. 18.296 y 18.458. En tal sentido expresa que “existen argumentos jurídicos como para sostener razonablemente que hubo incertidumbre como para concluir si tal persona podía legalmente ser considerado como adscrito a CAPREDENA o al de las AFP”. Además, no descarta que entre 1980 y 1985 “haya existido un ambiente de falta de comprensión adecuada, en los órganos con competencia en la materia, al momento de la afiliación del trabajador, respecto del régimen previsional que les era aplicable, considerando que ya estaba publicado el DL N° 2.200 de 1978, que puso término a la distinción entre empleados y obreros, sustituyéndola por la expresión genérica de ‘trabajadores’”. Al respecto, cabe señalar que la materia consultada ha sido revisada ampliamente por este Ente Contralor tanto a solicitud de los trabajadores afectados, como de CAPREDENA, de ASMAR y de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Del estudio de esas presentaciones aparece como primera conclusión que los casos de que se trata contienen circunstancias particulares, de modo que no es posible establecer un único criterio aplicable a todos ellos. Dicho lo anterior, resulta necesario referirse a los diversos aspectos que inciden en la situación de que se trata. 1.- Marco normativo al año 1980. a) Situación de los obreros y empleados. El año 1980 los trabajadores de ASMAR se encontraban regidos en materia previsional por el decreto N° 353, de 1977, de la ex Subsecretaría de Marina -texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 321, de 1960, que creó esa empresa del Estado-. El inciso primero de su artículo 20 le permitía contratar ‘empleados y obreros’ con cargo a sus propios recursos. Su inciso segundo disponía que “Los empleados contratados por ASMAR estarán afectos a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y los obreros al régimen de la ley 10.383. Se regirán por el Código del Trabajo y disposiciones que lo complementan”. Conviene precisar que la distinción entre ‘empleado’ y ‘obrero’ existente a esa época era establecida por el Código del Trabajo vigente a esa data. El primero era quien efectuaba un trabajo donde predominaba el esfuerzo intelectual por sobre el físico y el segundo, aquel que se desempeñaba “por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado”. Tal diferencia se extendía al sistema de previsión, debiendo cotizar unos en la Caja de Previsión de Empleados Particulares (EMPART) y los otros en el Servicio de Seguro Social. Este distingo fue eliminado para fines laborales al entrar en vigencia el decreto ley N° 2.200, de 1978, sin embargo se mantuvo para efectos previsionales de acuerdo con su artículo 1° transitorio. Solo con la reforma previsional contenida en los decretos leyes N°s. 3.500 y 3.501, ambos de 1980, se materializó la uniformidad del régimen previsional (aplica dictamen N° 27.927, de 2006). Durante la vigencia de esta distinción varias leyes otorgaron la ‘calidad de empleados’ a quienes desempeñaban actividades como torneros, mecánicos, electricistas, entre otros. Sobre este aspecto esta Institución de Control ha informado sistemáticamente que los preceptos que establecen beneficios administrativos -como es el caso de atribuirles el carácter de empleado a los obreros que sirven determinados oficios en empresas del Estado de administración autónoma-, solo pueden tener en consideración al personal que ejerce funciones al momento de la publicación del texto legal respectivo. Ello pues ese es el instante en que los efectos jurídicos de la norma pueden aplicarse, salvo que la propia ley disponga extenderlos a otras situaciones (criterio contenido en los dictámenes N°s. 7.853 de 2001, 46.661, de 2003, 43.546 y 50.437, ambos de 2011, entre otros). b) Situación del personal directivo, profesional y técnico de ASMAR y del personal administrativo que desempeña funciones similares a las de los empleados civiles de la Armada. Para este personal el año 1980 regía lo previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 551, de 1974, que creó los escalafones de la Armada que indica. Su inciso primero preceptúa que “El personal directivo, profesional y técnico de ASMAR, como asimismo el personal administrativo que desempeñe funciones similares a las de los empleados civiles de la Armada, ingresarán, a contar de la publicación del presente decreto ley, como imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional”. 2.- Variaciones que produjo la entrada en vigencia del decreto ley N° 3.500, de 1980. Como señaláramos, con el nuevo sistema de pensiones terminó la distinción entre obreros y empleados para efectos previsionales. El artículo 1° del decreto ley N° 3.500, de 1980, prevé que el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la incorporación automática a ese régimen y el deber de cotizar en una administradora de fondos de pensiones. Su artículo 96 dispone que el personal afecto a CAPREDENA continuaría sujeto a esa entidad y a la legislación aplicable a esa data en tanto no se dictara la ley que determinase qué personal podría enterar imposiciones en el nuevo sistema. El inciso primero de su artículo 1° transitorio establece que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión tendrán derecho a optar entre ese régimen y aquel vigente a la fecha de publicación de ese decreto ley, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios. 3.- Situación que se produjo con la entrada en vigencia de las leyes N°s. 18.296 y 18.458. Con fecha 7 de febrero de 1984 fue publicada la ley N° 18.296, orgánica de ASMAR. Su artículo 18 dispone que el personal civil que esa empresa contrate se regirá en lo laboral y previsional por la preceptiva aplicable a los trabajadores del sector privado. Sin embargo, en su inciso tercero prevé que este personal podrá optar por CAPREDENA “siempre que haya tenido la calidad de imponente de esta y no hubiera jubilado bajo otro régimen previsional”. Su artículo único transitorio preceptúa que “El personal civil en actual servicio de ASMAR, mantendrá el régimen previsional a que se encuentre acogido”. Por su parte, el 11 de noviembre de 1985 fue publicada la ley N° 18.458, que establece el régimen previsional del personal de la Defensa Nacional. Su artículo 1° señala el personal que a partir de esa data quedará adscrito a ese sistema, sin incluir a los trabajadores de ASMAR, por lo que, dado lo previsto en su artículo 3°, quienes se incorporan a esa empresa del Estado a contar de esa fecha deben cotizar en una administradora de fondos de pensiones. De acuerdo con la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Ente Contralor tal disposición derogó tácitamente el revisado inciso tercero del artículo 18 de la ley N° 18.296 (aplica dictámenes N°s. 27.484, de 1996 y 285, de 2004, entre otros). En este contexto, el dictamen N° 77.768, de 2013, concluyó que 22 trabajadores de ASMAR incorporados a esa entidad entre febrero de 1984 y noviembre de 1985, debieron ser afiliados a CAPREDENA dado que fue la ley N° 18.458 la que dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 96 del decreto ley N° 3.500, de 1980, por lo que solo a partir de su entrada en vigencia, 11 de noviembre de 1985, quedó determinado qué personal debía adscribirse al nuevo sistema de pensiones. 4.- Situación actual de los trabajadores de ASMAR que ingresaron entre 1980 y 1985, cotizantes en una administradora de fondos de pensiones. Como se advierte, en la actualidad no es posible que un único pronunciamiento pueda referirse a la situación de todos los trabajadores de ASMAR contratados entre 1980 y 1985 que reclaman adscribirse a CAPREDENA. Ello pues durante ese período existieron diversos contextos normativos que determinaron la situación previsional respectiva. Ahora bien, la errónea calificación de obreros alegada respecto de los trabajadores de que se trata constituye una circunstancia de hecho que no ha podido ser acreditada en ninguna de las oportunidades en que este Ente Contralor ha conocido alguno de estos casos. En efecto, en esta ocasión ASMAR, entidad que habría incurrido en ese error, tampoco aporta antecedentes suficientes que permitan acreditar fehacientemente que esos trabajadores debieron ser contratados como empleados y por ello afiliados a CAPREDENA. A este respecto es pertinente anotar que cuando lo que se ha verificado ha sido una errónea interpretación de la normativa aplicable este Órgano de Control ha reconocido tales situaciones, instruyendo adoptar las medidas para reestablecer el imperio del derecho, como ocurriera, por ejemplo, en el dictamen N° 77.768, de 2013. En cuanto a la aplicación del ‘principio de supremacía de la realidad’ que invoca el Ministro de Defensa Nacional, debe advertirse que la circunstancia de no contar con antecedentes suficientes que permitan acreditar fehacientemente los hechos alegados, hace inoficioso desarrollar este aspecto de la presentación. Atendido lo expuesto no cabe sino desestimar la petición de la anotada Cartera de Estado, sin perjuicio de los nuevos antecedentes que pudieren hacerse valer. Transcríbase a Astilleros y Maestranzas de la Armada, a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante