Dictamen N° 43980/2016

N° 43.980 Fecha: 14-VI-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Luis Solís Quezada, Guillermo Mendoza Moreno, Warner Morales Coronado, Pablo Veliz Díaz, Sergio Lagos Poillot, Maximiliano Villela Herrera y Alejandro Contreras Gutiérrez, funcionarios de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, quienes solicitan que se les aplique la hipótesis prevista en el artículo 38, N° 7, del Código del Trabajo, accediendo con esto a los beneficios que de ello derivan. Requerida al efecto, la aludida institución manifestó, en síntesis, que no es posible acceder a la petición de los interesados, dado que no se cumplen los supuestos establecidos en esa normativa. Como cuestión previa, es útil mencionar que el artículo 5° del decreto ley N° 3.607, de 1981, preceptúa que los vigilantes privados, condición que poseen los afectados, tendrán la calidad de trabajadores dependientes de la entidad en que presten sus servicios y se regirán por el Código del Trabajo, cualquiera sea la naturaleza jurídica del organismo que los contrate. Asimismo, es necesario apuntar que en los antecedentes tenidos a la vista se advierte que los recurrentes se desempeñan mediante un sistema de turnos, en horarios continuados y rotativos durante las 24 horas del día. Enseguida, es oportuno hacer presente que el artículo 35 del individualizado Código del Trabajo dispone que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Luego, cabe señalar que el referido artículo 38 del nombrado texto legal establece determinadas circunstancias en que los empleados quedan exceptuados de la norma de descanso indicada, en razón de la naturaleza de las tareas que realizan, contemplando en su N° 7, a los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento. En este sentido, es dable exponer que el aludido cuerpo normativo concede a los empleados incluidos en la mencionada causal de excepción ciertos beneficios, entre los que están, que las horas ordinarias trabajadas en día domingo les sean remuneradas con recargo; que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario se otorguen en día domingo; a gozar adicionalmente de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato y que los días de descanso semanal no pueden coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº 19.973 -feriados irrenunciables-. Ahora bien, en la especie, no resulta procedente que los peticionarios, atendida la naturaleza de las funciones que desarrollan y la institución en que prestan sus servicios, sean considerados dentro de la situación descrita en el N° 7 del anotado precepto como pretenden, toda vez que ejercen sus labores en un organismo público y no en algún establecimiento de comercio, ni tampoco en uno de servicios en las condiciones que señala la disposición en comento, siendo oportuno agregar que los recurrentes fueron contratados para satisfacer requerimientos de vigilancia y seguridad y no para la atención directa del público, por lo que se rechaza la solicitud planteada. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso hacer presente que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 59.084, de 2015, manifestó, en lo que interesa, que los vigilantes privados que cumplen labores que exigen continuidad se encuentran en la hipótesis prevista en el artículo 38, N° 2, del Código del Trabajo el que contempla, en lo pertinente, a quienes se desempeñan en tareas que exijan permanencia por las necesidades que satisfacen, debiendo añadirse que estos trabajadores tienen derecho a que al menos dos de los días de descanso que les corresponde en el respectivo mes calendario se les otorgue en día domingo. Por otro lado, acerca de las denuncias formuladas concernientes a las condiciones de higiene y seguridad, es menester indicar que, según lo informado por la autoridad tales situaciones ya fueron subsanadas o están en vías de solución, siendo innecesario emitir un pronunciamiento sobre el particular. Transcríbase a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República