Dictamen N° 59084/2015

N° 59.084 Fecha: 24-VII-2015 La Dirección del Trabajo ha remitido la presentación efectuada por la Empresa Portuaria Iquique, en la que se realizan diversas consultas relativas al régimen laboral aplicable a los trabajadores que se desempeñan en dicha entidad, cumpliendo labores de vigilancia por sistema de turnos rotativos en la modalidad que indica, las que se detallarán en el desarrollo del presente oficio. Como cuestión previa, conviene anotar que el artículo 2° de la ley N° 19.542 -que modernizó el Sector Portuario Estatal-, prevé que las empresas portuarias que señala en su artículo 1°, entre las cuales figura la recurrente, “son personas jurídicas de derecho público, constituyen una empresa del Estado con patrimonio propio, de duración indefinida y se relacionarán con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”. Asimismo, es del caso indicar que, acorde con lo prescrito en el artículo 46 de ese ordenamiento legal, los trabajadores de las empresas de que se trata se rigen por las disposiciones del Código del Trabajo. También debe anotarse que tratándose del personal que cumple funciones de vigilancia, resulta aplicable, en lo pertinente, el decreto ley N° 3.607, de 1981. Precisado lo anterior, procede consignar, en primer término, que se consulta si corresponde que se impute a la jornada laboral el lapso destinado a colación de los vigilantes privados. Al respecto se debe señalar, que la jornada ordinaria de trabajo de los vigilantes privados, guardias de seguridad, nocheros, porteros, rondines y de otras personas que desarrollen funciones de similar carácter, no puede exceder de 45 horas semanales, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5° y 5° bis del decreto ley N° 3.607, y 22 del Código del Trabajo, y con lo expresado en el dictamen N° 51.761, de 2006, de este origen. A su vez, es del caso anotar que el artículo 34, inciso primero, del Código del Trabajo dispone que “La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria”. Ahora bien, en la situación en análisis, la empresa recurrente expresa que el sistema que actualmente opera para sus vigilantes corresponde a un régimen de seis días trabajados, por uno de descanso, con una jornada diaria de 8 horas, dentro de la cual se incluye la media hora de colación. En base a tales antecedentes se colige que la jornada efectiva de trabajo que cumplen tales servidores es de 7,5 horas diarias, pues debe descontarse el tiempo de colación, alcanzando entonces una jornada laboral de 45 horas semanales, ajustándose así a lo permitido por el ordenamiento laboral. Por su parte, se consulta si el personal que realiza labores de vigilancia tiene derecho a dos días de descanso dominical dentro de un mes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo. En particular, se solicita distinguir entre vigilantes privados que controlan los accesos vehiculares y peatonales de la empresa, y aquellos encargados del circuito cerrado de televisión de la misma. En relación a dicha pregunta, cabe precisar que el artículo 35, inciso primero, de ese cuerpo legal previene que los “días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días”. Sin perjuicio de ello, el inciso primero del artículo 38 de igual ordenamiento, establece determinadas circunstancias en que los trabajadores quedan exceptuados de lo expuesto en razón de la naturaleza de las labores que realicen, contemplando en su N° 2 a aquellos que se desempeñen “en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria”, hipótesis en la que se enmarcarían los vigilantes que se desempeñan en la Empresa Portuaria Iquique, de acuerdo a lo informado por esta última. En lo que interesa, el inciso cuarto de esa disposición señala que “en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo”, expresándose a continuación que ello no aplica a los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. En este contexto, se debe anotar que el dictamen N° 16.835, de 1997, de esta Entidad Fiscalizadora, manifestó, en lo que interesa, que los vigilantes privados que cumplen labores que exigen continuidad se encuentran en la hipótesis del articulo 38 N° 2 del Código del Trabajo, en tanto que el dictamen N° 56.592, de 2004, también de este origen, complementando aquel pronunciamiento, precisó que dichos trabajadores tienen derecho a que dos días de descanso que les correspondan al mes sean otorgados en día domingo. Lo anterior resulta aplicable a aquellos servidores que realizan actividades de vigilancia a través de un circuito cerrado de televisión, pues, de acuerdo a los antecedentes aportados por la recurrente, estos cumplen labores en turnos rotativos, de manera continua, al igual que los vigilantes privados de esa empresa. Así, en tales casos procede que al menos dos días de descanso al mes correspondan a un día domingo, sin que puedan ser reemplazados por otros días de la semana, como también se consulta. Otra pregunta planteada se vincula a si la reincorporación de un vigilante, luego de finalizar una licencia médica, se debe adecuar al “Rol de Turno programado”. Sobre el particular, cabe expresar que, en concordancia con el criterio sostenido en el dictamen N° 49.091, de 2010 -emitido en relación con la situación de servidores regidos por el Estatuto Administrativo que cumplen sus labores en sistema de turnos-, en el evento que un empleado deba cumplir un turno de trabajo establecido con antelación a una licencia médica, le corresponderá reanudar sus funciones al día siguiente al de expiración de aquella, sea hábil o no. Sin perjuicio de ello, resulta útil anotar, según se indicara, entre otros, en el dictamen N° 30.686, de 2014, de este origen, que la autoridad se encuentra facultada para realizar la gestión del personal acorde a las necesidades del servicio, estando habilitada para, entre otras materias, fijar y alterar los turnos que procedan, de acuerdo con los principios de servicialidad de la Administración y de continuidad y regularidad de la función pública -reconocidos en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575-, lo que no obsta a que se deba comunicar al interesado tal circunstancia con la debida antelación, criterio que resulta aplicable en la especie. Finalmente, en cuanto al comienzo y término tanto del descanso dominical como de un día festivo, cabe señalar que, conforme lo dispone el artículo 36 del Código del Trabajo, el descanso empezará a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminará a las 6 horas del día siguiente de estos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos laborales. En efecto, la ley permite que solo en el evento que en la respectiva empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, estos pueden abarcar parte de aquellas horas en que rige el descanso semanal, excepción esta última que se traduce en que los trabajadores sujetos a dicho régimen pueden prestar servicios entre las 21 y las 24 horas del día que precede al día de descanso, y entre las 0 y las 6 horas del día siguiente. Transcríbase a la Dirección del Trabajo, a la Contraloría Regional de Tarapacá y a la División de infraestructura y Regulación de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante