Dictamen N° 44490/2009

N° 44.490 Fecha: 17-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Pilasi Concha, en representación de la Empresa Constructora Pilasi y Compañía S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 2.508, de 2008, de la Contraloría Regional de Tarapacá, relativo a diversos reclamos relacionados con la ejecución de la obra denominada "Construcción del Hospital Básico Urgencia de Alto Hospicio", adjudicada a su representada mediante la resolución N° 280, de 2005, del Servicio de Salud lquique. Al respecto, cabe consignar que la Contraloría Regional de Tarapacá, a través del dictamen aludido, y con motivo de diversas alegaciones que formuló el recurrente, manifestó, en síntesis, que el pago del precio total del contrato y la devolución de las especies que indica, era pertinente en la medida que la obra Iicitada se hubiese ejecutado a entera conformidad del Servicio contratante y adoptadas que fueran las medidas de resguardo del patrimonio fiscal, y que las boletas de garantía debían ser devueltas cuando se hayan cumplido las condiciones para cuyo fin fueron extendidas, conforme a los términos previstos en las bases respectivas, quedando siempre protegido el patrimonio fiscal. Asimismo, esa Contraloría Regional, en el referido dictamen, y por estimar que dadas las circunstancias que concurrían en la especie, se trataba de asuntos de carácter litigioso, se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre las siguientes materias: a) a quién correspondía pagar los derechos municipales por ocupación de un bien nacional de uso público, b) cuál era la fecha de término de las obras, atendidas las recepciones provisorias que se realizaron y c) si procedía el pago por incrementos de las obras que se individualizaron. En su solicitud de reconsideración, y en lo que concierne a las materias respecto de las cuales recayó la abstención aludida, la recurrente señala, en primer término, que la Municipalidad de Alto Hospicio le exigió el pago de derechos por la ocupación del terreno que menciona, situación que su representada no podía prever al momento de efectuar su oferta porque el Servicio de Salud respectivo siempre presentó el inmueble donde se emplazarían las obras como una sola unidad sobre la que tenía propiedad exclusiva y no informó a los licitantes que una parte de él no le pertenecía. Afirma que de haber conocido esa situación, habría incluido en el precio ofertado el valor de los derechos municipales aludidos, de manera que ante la omisión del Servicio, corresponde que éste asuma el costo de los mismos. A continuación, expresa, en relación con la fecha de término de las obras, que el Servicio interpretó erróneamente los artículos 99 y 101 de las bases administrativas, ya que conforme a tales disposiciones esa fecha debía ser el 25 de abril de 2007 -día en que comunicó al Servicio de Salud lquique que los trabajos estaban concluidos-, y no el 31 de mayo del mismo año -fecha en que la Comisión Receptora cursó la recepción provisoria-, como indica el Servicio. Manifiesta que ello provocó que su representada permaneciera al cuidado de la obra durante el tiempo intermedio -36 días-, asumiendo, sin corresponderle, los gastos generales de ese período, los que, a su juicio, se le deben reembolsar por el servicio. Luego, insiste en que la Administración debe pagarle lo que califica como mayores obras y obras extraordinarias, consistentes en la ejecución de las instalaciones sanitarias, de climatización y de seguridad e incendio, que menciona, en la fabricación de los muebles que indica, y en el cambio de pavimento de baldosas y guardamuros, que también señala. Al respecto, sostiene que las instalaciones aludidas, en la forma originalmente diseñada por el Servicio, no fueron aprobadas por la empresa sanitaria, por el representante del fabricante de equipos y por el proyectista de seguridad, respectivamente, requiriendo cada uno de ellos una serie de correcciones que a juicio de la recurrente constituyeron modificaciones al proyecto adjudicado. De esta manera, la inspección técnica de la obra instruyó su ejecución al contratista, quien dio cumplimiento a lo ordenado y luego presentó al Servicio de Salud, en diversas oportunidades, los presupuestos pertinentes y la solicitud de pago por concepto de mayores obras y obras extraordinarias, la que no fue acogida. En cuanto a la fabricación de muebles y cambio de baldosas y guardamuros, el recurrente afirma que en todos esos casos el inspector de la obra al ordenar su ejecución modificó el proyecto original, debiendo asumir el propio Servicio su costo. Finalmente, solicita nuevamente que se ordene al Servicio pagar a su representada la totalidad del precio estipulado en la escritura pública a que se redujo el contrato, ya que ese pago aún no se habría realizado, no obstante haberse cursado la recepción definitiva de las obras y, en ese sentido, solicita se ordene tanto la devolución de todas las boletas de garantía constituidas con motivo de la obra como de las especies y equipos que señala. Requerido de informe, el Servicio de Salud lquique lo evacuó mediante el oficio N° 159, de 2009, en el cual afirma, en relación con los derechos municipales reclamados, que conforme a las bases administrativas, son de cargo del contratista todos los gastos que se originen en las autorizaciones, aprobaciones, permisos y otros que se requieran para la ejecución y recepción de la obra, y que, además, se encuentra obligado a cualquier pago relacionado con la obra, como, por ejemplo, ocupación de calles y multas por transgresión de leyes, reglamentos y ordenanzas. Agrega, que en la causa rol N° 3971-2007, del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de lquique, en que se discutió este tema, luego de la sentencia de primera instancia, la municipalidad demandante y la Constructora Pilasi S.A., celebraron un avenimiento por el cual esta última se comprometió al pago de los derechos municipales adeudados, el que se verificaría con dineros retenidos a la empresa por parte del Servicio de Salud lquique. En cuanto a la fecha de término de las obras, indica que la Comisión Receptora se constituyó el 26 de abril de 2007, a petición del propio contratista, constatando la existencia de una serie de observaciones que impedían el normal funcionamiento de las obras, otorgando un plazo para subsanarlas. Añade que la Comisión se constituyó nuevamente el 18 de mayo del mismo año, comprobando que los reparos no habían sido resueltos y que sólo el día 31 del mismo mes de mayo pudo dar curso a la recepción provisoria. Por último, en cuanto a las mayores obras reclamadas por el contratista, el Servicio de Salud se limita a informar que mediante la resolución que indica se dispuso un aumento y una disminución de obras, no existiendo, a su juicio, ninguna otra deuda por tales conceptos. Sobre el particular, y respecto a la primera solicitud del requirente, en orden a que se reconsidere la abstención de la Contraloría Regional de Tarapacá, respecto de los derechos de ocupación municipal, y se ordene al Servicio de Salud asumir el costo de esos derechos, cabe formular las siguientes consideraciones. Si bien, en relación con este punto, se dictó una sentencia de primera instancia por parte del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de lquique, en la causa rol N° 3971-2007, de fecha 1° de abril de 2008, debe recordarse que este juicio terminó con un avenimiento -aprobado judicialmente- entre la municipalidad demandante y la empresa, obligándose esta última al pago de los derechos citados, pero haciendo expresa reserva de acciones de repetición o de otra índole contra el Servicio de Salud lquique. Siendo así, es necesario precisar que a través de esa vía judicial es la municipalidad acreedora de un derecho municipal la que obtiene el pago de los mismos en conformidad con el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, de manera que no se trató de una instancia que haya resuelto, sobre la base de las estipulaciones del contrato en estudio y demás antecedentes de la licitación que se examina, cuál de las partes en ese contrato de obra debía, en definitiva, asumir el costo de esos derechos, por lo que esta Entidad de Control entiende que tiene competencia para emitir el pronunciamiento solicitado, ya que ello no significa intervenir ni informar respecto de lo resuelto en sede judicial. En ese contexto, cabe señalar que del análisis de los antecedentes que se han tenido a la vista se desprende que los derechos municipales aludidos no tienen relación con la circunstancia alegada por el contratista -en orden a que no se le habría indicado que el terreno entregado por el Servicio de Salud era en parte municipal- sino que se originan en la ocupación del sector de la vereda circundante a la construcción y lineal al área verde pública, paralela a la avenida Las Américas, con maquinarias, oficinas y elementos relacionados con las obras contratadas. Definida, entonces, la naturaleza de los derechos municipales en cuestión, menester es señalar que conforme al artículo 18, inciso tercero, de las bases administrativas "El oferente, en su oferta, deberá considerar todos los gastos directos e indirectos que irrogue el cumplimiento del contrato. A vía sólo enunciativa se considerará: todos los gastos de mano de obra, consumos básicos de agua y electricidad, materiales, equipos, servicios, aportes, derechos, impuestos, permisos, costos de garantías y, en general, todo lo necesario para construir y poner en servicio la obra en forma completa y correcta, de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas del proyecto". Luego, el punto N° 1.8.5. de las especificaciones técnicas generales de arquitectura, se refiere a la partida denominada "Otros gastos y tramitaciones necesarias de la construcción y sus respectivas especialidades", ordenando al contratista incluir en ella los gastos y pagos ahí señalados, incluidos los permisos que la obra demandare para su completa ejecución. Las normas recién indicadas dan cuenta de la responsabilidad que cabía al contratista respecto de los derechos en discusión, por cuanto se señala claramente que el contratista debía incluir en su oferta los gastos directos e indirectos que irrogara el contrato a suma alzada, entre los que se señalaba el caso de los derechos y permisos, de manera que correspondía al Servicio soportar su pago sólo en la medida que el contratista los hubiese incorporado en la propuesta, lo cual en la especie no ocurrió. No obsta a lo anterior, lo dispuesto en los puntos 1.8 y 1.8.1, que invoca el recurrente, toda vez que ambos aluden a trámites y gastos previos a la iniciación de las obras, señalando el inciso primero del punto 1.8.1, específicamente, los permisos de edificación, los que efectivamente fueron pagados por el Servicio. En consecuencia, y atendido que el contrato se celebró bajo la modalidad de propuesta a suma alzada, corresponde al contratista asumir el costo de los derechos municipales que reclama, al no haberlos incluido en su propuesta no obstante exigirlo las bases administrativas y especificaciones técnicas en los términos ya indicados. A mayor abundamiento, de los antecedentes analizados se advierte que el contratista estaba en conocimiento de que ocupaba un bien nacional de uso público, a lo menos; desde el 29 de marzo de 2006 -fecha de la notificación N° 2.963, de la Dirección de, Obras Municipales de Alto Hospicio, en la que solicitó a la empresa contratista presentarse a "regularizar permiso de ocupación vía pública"-, quedando, por tanto, bajo su responsabilidad el haber perseverado en la conducta reprochada por la Municipalidad de Alto Hospicio. En lo que concierne al reclamo relacionado con la fecha en que deben entenderse terminada las obras, se reconsidera la abstención que sobre este tema se contiene en el dictamen N° 2.508, de 2008, de la Contraloría Regional de Tarapacá, y se procede a examinar el problema a la luz de lo previsto en las bases administrativas. Así, el artículo 95, inciso primero, de esas bases, expresa que "El Contratista solicitará por escrito en el Libro de Obra al I.T.O. la Recepción de la obra, y además, lo comunicará oficialmente al Servicio a través de la oficina de partes respectiva. Esta recepción consistirá en la actividad de verificación del cumplimiento integral del Contrato por la Comisión Receptora de la obra". Luego, el artículo 99, inciso primero, dispone que "Una vez verificada por la Comisión Receptora de la obra la cabal terminación de la obra, dará curso a la recepción provisoria levantando un acta en cuadruplicado, que será firmada por los miembros presentes, representantes del MINSAL, GORE, SERVICIO y el Contratista. En este caso será considerada como fecha de término de las obras la que se indique en el informe del ITO y, a falta de éste, la fecha de la presentación del Contratista en que pide la recepción". A su turno, el inciso primero del artículo 100 establece que "Si de la inspección de la obra que haga la Comisión receptora, resulta que los trabajos no están terminados o no están ejecutados en conformidad con los planos y especificaciones técnicas, la Comisión receptora no dará curso a la recepción provisional y fijará un plazo definido, sujeto a multa, si éste excediere el plazo contractual, para que el Contratista ejecute a su costa los trabajos o reparaciones que ella determine". En ese sentido, el inciso final del mismo artículo indica que "Una vez subsanados los defectos observados por la Comisión, ésta deberá proceder a efectuar la recepción provisional, estimándose como fecha de término de las obras la fecha de esta recepción provisoria efectiva". Ahora bien, del acta levantada por la Comisión Receptora el 26 de abril de 2007, consta que la empresa contratista solicitó la recepción de las obras el 25 de abril de ese año, que la obra no fue recibida, sino que la Comisión efectuó una serie de observaciones -que constan en el punto N° 4 de ese documento y que en general, correspondían a detalles y defectos de terminación, a la mala ejecución de instalaciones, sistemas de seguridad y electrónicos y a la no entrega de documentos, entre otras-, y que la Comisión se limitó a otorgar al contratista un plazo para solucionar observaciones menores, mayores y administrativas, que consignó expresamente, y no sólo menores como alega la empresa interesada. Se ha tenido a la vista, además, el Acta de Recepción provisoria de 31 de mayo de 2007, en que se deja constancia que la Comisión se constituyó nuevamente, verificando que las observaciones efectuadas habían sido subsanadas en su totalidad. De acuerdo con lo expuesto, no procede dar lugar a lo sostenido por el recurrente, en orden a que el Servicio habría inventado una "Recepción Técnica Provisoria", y pretendido con ello confundir acerca de la naturaleza del acta de 26 de abril de 2007, la que, a su juicio, da cuenta de una recepción provisoria con observaciones menores, y, por tanto, hace aplicable el articulo, 101 de las bases, en cuanto dispone que en tal caso la fecha de término de las obras es la de la solicitud de recepción, esto es, el 25 de abril mencionado. Al respecto, debe manifestarse que la inadecuada nomenclatura que se utilizó en las actas de que se trata no puede alterar la circunstancia de que el acta de 26 de abril no puede ser aplicación del artículo 101, citado -que procede sólo cuando se formulan observaciones menores-, por cuanto, en ella también se consignan observaciones mayores y administrativas, por lo que debe entenderse que en esa data no hubo recepción y operó el artículo 100, transcrito. Por consiguiente, se concluye que no resulta posible entender, como lo pretende el contratista, que el término de las obras se habría efectuado el 25 de abril de 2007, sino que se verificó el 31 de mayo del mismo año, de manera que no procede dar lugar a la solicitud de pago de gastos por el período intermedio de 36 días. En otro orden de ideas, y en lo que concierne a la petición de pago de las mayores obras que detalla el recurrente, cabe señalar que de los antecedentes acompañados en su presentación aparece que el contratista en más de una oportunidad requirió al Servicio que dispusiera la aprobación de las mayores obras de que se trata, ingresando en el libro de obras el presupuesto detallado por los montos que señala en cada caso. Asimismo, se advierte que el Servicio de Salud había solicitado expresamente al contratista los presupuestos de instalaciones, y que la empresa de obras sanitarias respectiva hizo observaciones al proyecto sanitario del Hospital. No obstante lo anterior, sobre este tema el Servicio de Salud se limitó a informar que las modificaciones de obras que sufrió el contrato fueron dispuestas por la resolución que indica -entre las que no se encuentran las reclamadas por el recurrente- y que no existirían otras sumas impagas asociadas a aumento de obras u obras extraordinarias. En tales condiciones, se debe señalar que si bien las circunstancias que habrían motivado las obras reclamadas por el contratista no se encuentran suficientemente acreditadas con los antecedentes que se han tenido a la vista, la falta de una explicación detallada de parte del Servicio de Salud sobre cada uno de los planteamientos del recurrente -que en definitiva se traducen en que las obras habrían sido ordenadas por el inspector técnico-, lleva, por una parte, a reconsiderar la abstención que sobre el particular hizo la Contraloría Regional de Tarapacá, y por otra, a instruir a ese Servicio de Salud que adopte las medidas conducentes para que se investigue la efectividad de las afirmaciones efectuadas por el contratista y proceda, si es del caso, al pago de aquellas obras relativas a instalaciones, fabricación y adecuación que se indican, en cuanto impliquen cambios en el proyecto licitado, no imputables al recurrente, informando en forma detallada y completa de lo resuelto a la Contraloría Regional de Tarapacá, a la mayor brevedad. Por otra parte, acerca de la solicitud de pago del precio del contrato y la devolución de las garantías correspondientes, el artículo 105 de las bases dispone que "Efectuada la Recepción definitiva sin observación alguna del Servicio, se procederá a efectuar la liquidación del Contrato para cuyo efecto se otorgará una escritura pública de cancelación y finiquito del Contrato. Una vez cumplida esta formalidad, se devolverá al Contratista las garantías y retenciones pendientes". En este sentido, en los antecedentes analizados no hay constancia de que el Servicio de Salud cumpliera la citada disposición y haya liquidado el contrato no obstante haberse cursado sin observaciones la recepción definitiva el 21 de junio de 2008, por lo que esa entidad deberá tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dicho trámite y proceder en consecuencia, sin perjuicio de lo antes instruido respecto de las mayores obras. En mérito de lo expuesto, se reconsidera en lo pertinente el dictamen N° 2.508, de 2008, de la Contraloría Regional de Tarapacá. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República