Dictamen N° 445/2015

N° 445 Fecha: 05-I-2015 La Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, ha remitido una presentación de don Ismael Oyarzún Pérez, personal a jornal del Ejército de Chile, quien realiza diversas consultas relativas a su situación funcionaria y previsional. Requerida al efecto, la Comandancia en Jefe de la referida entidad castrense se pronuncia sobre cada uno de los planteamientos formulados por el recurrente. A su turno, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional informa que, de acuerdo con sus antecedentes y a la luz de lo establecido por el artículo 1° de la ley N° 18.458, el peticionario no es imponente de ese régimen. La primera consulta dice relación con determinar si el interesado posee la calidad de funcionario público o privado, con el fin de establecer, por ejemplo, si puede percibir algún beneficio de índole laboral, como es el caso de la indemnización por años de servicio y el organismo competente ante el cual pudiera reclamarlo. Al respecto, es menester anotar que acorde con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley N° 18.575, el personal a jornal de las Fuerzas Armadas posee la calidad de funcionario público, puesto que ejerce labores en una institución que forma parte de la Administración del Estado. En este sentido, corresponde recordar que el artículo 23 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, previene que esos servidores se regulan por las disposiciones contenidas en dicha normativa estatutaria y por el decreto N° 587, de 1972, de la misma Secretaría de Estado, que aprobó el Reglamento del Personal a Jornal y Trabajadores a Trato de las Fuerzas Armadas, no siéndoles aplicables, por ende, las disposiciones del Código del Trabajo ni sus beneficios. Ante estas circunstancias, procede mencionar que, contrariamente a lo sostenido por el señor Oyarzún Pérez, la Dirección del Trabajo carece de competencia para fiscalizar su vínculo laboral con el Ejército de Chile, habiéndose entregado esa facultad, de acuerdo con lo previsto por la normativa precedente, a este Órgano de Control, siendo dable agregar que en el evento de que se suscite un conflicto de carácter litigioso sobre esta materia, será de competencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia. En segundo término, el solicitante plantea una inquietud respecto del sistema previsional y de las causales de retiro que le son aplicables. Sobre el particular, es dable recordar que el primer inciso del artículo 1° de la ley N° 18.458, dispuso que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de pensiones y de desahucio contemplados en los textos legales que menciona, sólo se aplicarán al personal que taxativamente indica, entre los cuales no se incluye a los jornales ni a los obreros a trato. Por su parte, el artículo 3° de ese cuerpo normativo prevé que “El personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el gobierno por su intermedio, o a aquellos, Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al Sistema Previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980.”. De esta forma, cabe entender que la referida ley derogó tácitamente el artículo 56 del decreto N° 587, de 1972, del Ministerio de Defensa Nacional, que adscribía al personal a jornal a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, manteniéndose este último régimen, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 4° transitorio de la ley N° 18.458, tan sólo respecto de los servidores que a la época de la publicación de ese texto legal, ya se encontraban afectos a la mencionada caja, cuyo no es el caso del recurrente. Esto último, por cuanto de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el señor Oyarzún Pérez ingresó a trabajar en el Ejército de Chile el 1 de noviembre de 1989, quedando adscrito, de este modo, al sistema de capitalización individual, el que contempla causales de retiro distintas de las señaladas en la ley N° 18.948 -Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, y en el citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997. En relación con la bonificación por riesgo, procede hacer presente que al tenor de lo preceptuado por la letra l) del artículo 185 del referido decreto con fuerza de ley, ese emolumento sólo lo perciben “Los oficiales, el personal del cuadro permanente y de gente de mar, los empleados civiles y el personal a contrata”, por lo que no puede extenderse a quienes tienen la calidad de personal a jornal. Finalmente, el interesado consulta si se debe llevar un registro de sus horas laborales y si puede desempeñar funciones en las casas de los oficiales de las Fuerzas Armadas. Al respecto, conviene destacar que, sin perjuicio de que el Capítulo III del señalado decreto N° 587, de 1972, del Ministerio de Defensa Nacional, que se refiere a la jornada de trabajo aplicable al personal a jornal, no contempla un método de registro de control horario, de acuerdo con lo expuesto por la Comandancia en Jefe del Ejército, el tiempo servido por cada uno de los funcionarios es verificado a través del libro de asistencia o reloj de tarjeta de registro que, para esos efectos y dentro del ámbito de su competencia, ha contemplado la Circular N° 1000/1/PLAN-A-1, de su Dirección de Personal. Asimismo, resulta necesario recordar que de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 29.217, de 2006, la facultad de celebrar actos y contratos que la ley otorga a los entes públicos debe ejercerse por éstos con el propósito de dar cumplimiento a sus fines, debiendo dichos organismos, emplear sus bienes en el desarrollo de las funciones que les son propias, condiciones que no se cumplen en el caso de que un personal a jornal labore en la residencia particular de un oficial de las Fuerzas Armadas. Transcríbase al Ejército de Chile, a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, a la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República