Dictamen N° 4549/2009

N° 4.549 Fecha: 28-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Murcia Bello, ex funcionario de la Dirección del Tránsito de la Municipalidad de La Florida, para solicitar un pronunciamiento que determine que en el cálculo de la pensión de jubilación a la que tiene derecho por el cargo servido en dicha institución, se consideren las normas del régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas en la que originalmente se enteraron sus cotizaciones previsionales y no las disposiciones que rigen a la desaparecida Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, a la que se traspasaron tales imposiciones por parte del Instituto de Normalización Previsional. Requerido su informe, el citado Instituto ha señalado, en lo que interesa, que efectivamente ha procedido al traspaso de las cotizaciones que el recurrente registra vigentes, mientras se desempeñó en el municipio de La Florida, en los términos antes expresados, atendido que la solución de continuidad entre tales servicios y los prestados previamente por el interesado en otras reparticiones públicas, permite la aplicación de los dictámenes N°s 6.715, de 2006 y 58.985, de 2007, de esta Entidad de Control, advirtiendo que aun no ha concedido la pensión respectiva, a la espera que el empleador del señor Murcia Bello, pague la diferencia de tasas de imposiciones que se produjo luego del traslado de las mismas. Sobre la materia, cabe manifestar, en primer término, que este Organismo de Control, mediante los indicados pronunciamientos determinó, en síntesis, que los funcionarios municipales no autorizados legalmente para mantener el régimen previsional de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, al momento de reincorporarse al servicio no pueden conservar dicho sistema, por lo que sus cotizaciones deben integrarse de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, disposición según la cual los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de previsión, tendrán derecho a optar entre el sistema que establece dicho decreto ley y el régimen vigente a la fecha de su publicación que les corresponda, de acuerdo a la naturaleza de sus servicios. Siendo ello así, concluye esa jurisprudencia, es necesario colegir que como dependientes de las municipalidades a las que se refieren ambos oficios -cualquiera sea el estatuto jurídico que los liga con las mismas- y teniendo en tal calidad el carácter de funcionarios municipales, a los interesados debieron integrárseles sus imposiciones en la Caja de Retiro y Previsión de Empleados Municipales de la República, bajo cuya normativa han de obtener su pensión de jubilación. Ahora bien, en el caso del interesado, cabe señalar que éste al haber sido contratado por la Municipalidad de La Florida en el mes de junio de 1995, bajo las normas del Código del Trabajo, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, toda vez que a esa fecha era imponente de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, por lo que al no incorporarse a una Administradora de Fondos de Pensiones mantuvo su afiliación al antiguo Sistema Previsional, pero no en el régimen de la referida Caja, En efecto, en su calidad de empleado de la Dirección del Tránsito de la aludida Entidad Edilicia, esto es, en definitiva, como funcionario municipal, el señor Murcia Bello se encuentra en la situación descrita en los dictámenes citados precedentemente, por cuanto a la fecha de su ingreso al servicio no existían normas que le permitieran tener sus cotizaciones en la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, razón por la cual el traspaso de sus imposiciones a la Caja de Retiro y Previsión de Empleados Municipales de la República, por parte del Instituto de Normalización Previsional, se encuentra ajustado a derecho, siendo este último sistema aquel en el que debe obtener su pensión. En este punto, corresponde hacer presente que no se puede condicionar el otorgamiento de la respectiva jubilación al hecho de que el empleador del solicitante entere la diferencia de tasas de imposiciones, producida luego del aludido traslado de cotizaciones, por cuanto como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, en sus oficios N°s 26.683, de 2002, y 87, de 2003, el que un organismo de la Administración del Estado no recaude o entere debidamente las imposiciones de los funcionarios públicos, no es responsabilidad de tales servidores, por lo que ello no puede redundar en un perjuicio para éstos y convertirse en un impedimento para que accedan a un determinado beneficio de seguridad social. En consecuencia, el Instituto de Normalización Previsional debe proceder de inmediato a conceder al recurrente la jubilación a la que tiene derecho, en el régimen de la Caja de Retiro y Previsión de Empleados Municipales de la República, en la medida que, por cierto, cumpla con todos los demás requisitos establecidos para tales efectos, motivo por el cual se le remite adjunto el expediente respectivo. Por otra parte, en lo relativo a la negativa de la Municipalidad de La Florida a pagar la diferencia de tasas de cotizaciones, según aparece entre los antecedentes tenidos a la vista, es dable manifestar, como se expresara en el aludido pronunciamiento N° 26.683, de 2002, que el artículo 1°, inciso tercero, del decreto ley N° 3.501, de 1980, establece que las cotizaciones previsionales y de seguridad social deberán ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y pagadas en las instituciones de previsión respectivas, aplicándose para todos los efectos las disposiciones de la ley N° 17.322. A su vez, el N° 1 del artículo 2° de este último cuerpo legal, encomienda al Jefe Superior de la respectiva institución previsional determinar el monto de las imposiciones adeudadas por los empleadores y que no hubieren sido enteradas oportunamente, incluyendo las que descontaron o debieron descontar de las remuneraciones de los trabajadores, para lo cual debe emitir una resolución que tiene mérito ejecutivo. Por su parte, el artículo 3° del mismo texto normativo, establece, en lo que interesa, que para los efectos dispuestos en el artículo anterior, las imposiciones que no fueren enteradas oportunamente se calcularán por las instituciones de previsión y se pagarán por los empleadores conforme a la tasa que haya regido a la fecha en que se devengaron las remuneraciones a que corresponden las imposiciones, y agrega, que se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el sólo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden. Como se puede apreciar de la normativa citada, atendido los términos imperativos en que ha sido concebida la presunción de derecho que consagra, en cuanto no se efectúa distingo al hacer de cargo del empleador las sumas por imposiciones debidas, por el sólo hecho de haberse pagado las remuneraciones, cabe concluir que corresponde a la Municipalidad de La Florida tomar a su cargo las diferencias que se hayan generado, incluyendo multas e intereses, criterio que ya ha sido manifestado por esta Contraloría General en los dictámenes N° 29.923, de 1997, y 52.082, de 2002.