Dictamen N° 45716/2012

N° 45.716 Fecha: 30-VII-2012 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 114, de 2012, de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, que aprueba las modificaciones introducidas a los estatutos de la sociedad Fundición de Aceros Especiales Sociedad Anónima, en adelante FUNDAC S.A., cuya constitución fue formalizada por las Fábricas y Maestranzas del Ejército, en lo sucesivo FAMAE, mediante la resolución N° 295, de 1994, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, cumple con señalar que la finalidad de la modificación a los estatutos de FUNDAC S.A. dice relación con la ampliación de su objeto social a una serie de actividades que en su conjunto importan el traspaso de algunas de las funciones que son propias de FAMAE, lo que resulta contrario a la normativa que rige la materia. Sobre el particular, resulta necesario destacar que de acuerdo al artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 223, de 1953, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprobó la ley orgánica de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 375, de 1978, de la misma Secretaría de Estado, tal empresa constituye una corporación de derecho público, que goza de personalidad jurídica, administración autónoma y de patrimonio propio, de conformidad a lo dispuesto en tal cuerpo legal, y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Defensa. Enseguida, las letras a), b) y c), del inciso segundo, del referido artículo 1° de la ley orgánica de FAMAE disponen que su objeto será la fabricación, reparación y comercialización de elementos bélicos que satisfagan en la forma más amplia posible las necesidades de la defensa nacional, así como la fabricación, reparación y comercialización de maquinarias, herramientas y artículos industriales, y por último la de prestar servicios relacionados con cada uno de los cometidos antes señalados. Agrega, el inciso tercero de la norma en análisis que “Para el cumplimiento de las finalidades ya indicadas y con la sola aprobación del Consejo Superior de FAMAE, la Empresa podrá constituir o formar parte de sociedades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.”. Así, FAMAE, en razón de su carácter de empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que debe someter su acción a la Constitución Política y a las normas dictadas conforme a ella, según lo preceptúan los artículos 6° y 7° de la referida Carta Fundamental y 2° del texto legal antes citado. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 56.500, de 2008, ha expresado que la posibilidad de que el objeto de una entidad pública integrante de la Administración del Estado no sea realizado por ella misma, en forma directa, sino que a través de un tercero, sólo resulta admisible de modo excepcional, si la ley lo dispone expresamente, y que, por lo mismo, ello debe entenderse restrictivamente. En el mismo sentido, si bien la ley autoriza a FAMAE a constituir o formar parte de sociedades, tal facultad debe interpretarse restrictivamente, resultando contrario a derecho que el ejercicio de la misma importe que dicha empresa pública deje de realizar, en forma principal y directa, el objeto que a su respecto ha definido la ley, para ser sustituida en tal cometido por las referidas sociedades, las que deben circunscribirse a complementar los fines propios de FAMAE (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 68.129, de 1970 y 3.214, de 1989, de esta Entidad de Control). Corrobora lo anterior, el considerando N° 2 de la resolución N° 295, de 1994, antes citada, que dispuso la constitución de FUNDAC S.A., al señalar “Que la constitución de una sociedad tendrá por objeto el cumplimiento de los fines que la ley asigna a FAMAE a través de la realización de un objeto complementario a las funciones de esta empresa.”. En igual sentido, el artículo cuarto de los estatutos sociales de FUNDAC S.A. estableció en forma expresa que su objeto dice relación con “adquirir, importar, procesar, fundir, desarrollar, integrar, construir, reparar, distribuir, representar, comercializar, exportar toda clase de implementos, conjuntos y subconjuntos metalmecánicos e ingeniería complementarios a la función productiva propia de FAMAE que le señala su Ley Orgánica.”. Consecuente con lo expresado, resulta improcedente que en la modificación estatutaria en análisis, se hayan contemplado algunas actividades que son propias de FAMAE, principalmente en lo relativo a la comercialización en forma directa del material bélico o industrial que fabrica y repara tal empresa estatal de acuerdo a lo establecido en las letras a) y b) del artículo 1° de su ley orgánica. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo estudiado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República